我国终身监禁的本文界定及实践研讨-985毕业论文网

　摘要

　　《刑法修正案（九）》在第三百八十三条贪污罪中增加一款，规定了对于贪污数额特别巨大，并造成特别重大损失而被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院可以酌定宣告在其缓期两年执行期满转为无期徒刑时增加不得减刑假释的终身监禁，这是终身监禁第一次出现在我国的法律条文之中。终身监禁是舶来词汇，比较后发现终身监禁与我国的无期徒刑是性质相同的刑罚种类。尽管性质相同，但在服刑时间的细节上仍然存在差异。应当循从我国无期徒刑概念在真实生活空间的含义，在提起无期徒刑时，所指代的是可以减刑假释的不确定的长期自由刑，不包括不可减刑假释的绝对终身监禁，而文章中使用的终身监禁则尊重历史真实，既包括我国刑法语境里的无期徒刑，也包括绝对终身监禁。终身监禁作为自由刑的一种执行方式，既适用于刑罚的一般理论，又具有自由刑的特点。刑罚正当性依据需要从报应与预防角度进行分析。刑罚的有效性不仅与严厉性有关，也与确定性和及时性有关，刑罚在供给和效果上存在有限性。终身监禁是作为死刑替代措施而出现的，废止死刑是文明社会的必然要求，但不能据此推断出替代死刑的措施要与死刑具有相当的严厉性，以绝对不能减刑假释的终身监禁作为死刑替代措施不具有正当性。《刑法修正案（九）》

　　对于贪污罪贿赂罪规定的绝对终身刑具有象征的宣誓性特征，不会真正适用，也不会在接下来的刑法修订中推广。以终身监禁为切入点改造我国重刑结构具有可行性和全面性。此次刑罚改革，轻轻重重、宽严相济的刑事政策是重要指导，刑罚结构的轻刑化调整是重要目标，死刑的有序废除是重要问题。刑罚改革还需要加强量刑规范化。

　　文章共分为四章：

　　第一章介绍了终身监禁与我国无期徒刑的关系，并对本文终身监禁的含义进行界定。介绍了终身监禁在中国的实践情况，并着重分析了此次修正案增加的绝对终身监禁的背景和内涵。

　　第二章对终身监禁的理论背景进行了简要阐述。从报应和预防的角度阐述了刑罚的正当性根据，从刑罚的痛苦本质、刑罚的确定性和及时性阐述刑罚的有效性，从刑罚资源和刑罚效果的有限性两个角度阐述了刑罚的有限性，并根据以上理论分析了终身监禁的正当性。

　　第三章从终身监禁作为死刑替代措施的地位和功能角度进行考察，分析了死刑废止的理由和依据，并从多个角度否定了绝对终身监禁作为死刑替代措施的正当性。认为修正案九规定的绝对终身监禁具有宣誓和象征性质，并不会在今后的刑法修正案中被推广。

　　第四章从终身监禁是刑罚改革的合理切入角度进行分析。认为当前我们需要将刑罚的恢复性作为刑罚目的之一进行讨论，这有利于刑罚轻缓化。结合现有无期徒刑减刑存在的问题，提出充分利用不得减刑与缓刑考验期期限两种制度改良现有终身监禁，同时认为相比减刑，假释制度更加符合刑罚个别化的要求，当前应该提高假释的适用率。在当前刑罚改革过程中，需要通过量刑程序的改进提高量刑规范化水平。

　　关键词：终身监禁 ;死刑替代措施；刑罚改革；.

引 言

　　一、问题的提出。

　　《刑法修正案（九）》在刑法三百八十三条后补充增加一款，"犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释".这是我国首次在刑事法律中明确使用终身监禁的文字表述。

　　终身监禁是国外刑法翻译进国内的时的表述，是国外的终身自由刑，而我国刑法对于终身自由刑的文字表述是大家所习惯的无期徒刑。对于两者究竟是何关系需要进行对比研究。

　　终身监禁可分为绝对的终身监禁和相对的终身监禁，区别在于前者不可被减刑假释。当前反腐态势明朗，但反腐形势严峻，本次修正案引入不可减刑假释的绝对终身监禁的意图有二，一是之前司法反腐效果差，刑罚执行过于随意，需要给予贪污贿赂分子以震慑，二是借助其逐步替代直至废止贪污罪受贿罪的死刑配置。对于终身监禁如何发挥死刑替代措施的作用需要研究。

　　在刑罚改革的大背景下，本次引入绝对终身监禁对于我国刑罚结构的改革有何影响需要研究。

　　二、研究价值及意义。

　　我国的无期徒刑在《大清新刑律》中被首次规定为主刑，在该部律法中，同时规定了对于无期徒刑予以假释的条件，因此无期徒刑在我国自产生开始就与"无期"无关，其性质可以界定为不确定的长期自由刑。而国外的终身监禁最初是以不可减刑假释的绝对终身刑出现的，但是随后逐渐改造成可以减刑假释的执行方式。因此究竟终身监禁与无期徒刑在刑罚结构里扮演怎样的角色，在这一轮刑法改革中又发挥什么样的影响是有必要研究的问题。

　　三、文献综述 .

　　在论文搜集资料阶段，吉林大学张新甦和张秀玲两位博士的毕业论文《终身自由刑替代死刑制度研究》以及《无期徒刑研究》，对于终身监禁和无期徒刑的主要问题进行了详尽的阐述。黄京平教授《终身监禁的法律定位与司法适用》一文是较早的一篇对于《刑法修正案（九）》终身监禁内容进行解读的文章。邱兴隆教授的刑罚四部曲，对于刑罚的诸多理论有深入的讲解。张明楷教授《死刑的废止不需要终身刑替代》一文坚定的反对绝对终身监禁作为死刑替代措施，本文也赞同该观点。

　　四、主要研究方法 .

　　研究过程中，本文主要采取了以下两种研究方法：

　　第一，文献研究法。通过学校图书馆以及中国知网等平台，汇总有关各种资料，其中主要包括专著、期刊和学位论文。这些材料为本文的撰写提供基础素材。

　　第二，比较研究法。运用归纳、概括等方法，对某些问题进行专门的分析。

　　例如，对于终身监禁与我国无期徒刑的关系，就是通过比较的方法得出结论。

　　五、论文主要创新及不足。

　　本文创新之处有三，一是界定了终身监禁与我国无期徒刑的关系；二是论证了西方以绝对不可减刑假释的终身监禁作为死刑替代措施是由时代背景决定的，当前我国依然处于较重的刑法结构，在废除死刑的过程中应该顺应刑罚发展的大趋势，而不应以同样残忍的终身监禁代替；三是将刑罚的恢复性作为刑罚目的之一，从而使得刑罚能够起到保护被害人的目的。

　　本文不足之处实多，首先对于终身监禁的理论研究不深，其次对于《刑法修正案（九）》规定终身监禁的意图了解不够透彻，再之对刑罚结构改革整体把握不够，具体措施如何协调的理解显得吃力。

　　第一章  终身监禁概述

　　第一节 终身监禁的概念界定。

　　一、终身监禁与无期徒刑。

　　终身监禁并非是一个内涵外延绝对确定的概念，从文义上看，终身监禁是指对于罪行最为严重的犯罪分子宣告剥夺终身自由的严厉刑罚，是自由刑之极端方式，类似的文字表达还有无期徒刑、终身自由刑等等。之所以说其是不确定之概念，主要是因为终身监禁是翻译术语，其与我国无期徒刑两者之间究竟是相同概念还是有区分之必要，需要特别释明。

　　按照法定刑配置分类，我国现行无期徒刑可以分为与死刑选择适用的无期徒刑和为法定刑最高配置的无期徒刑。按照执行方式分类，可以分为一般减刑假释的无期徒刑和限制减刑假释的无期徒刑。无论哪种分类，我国的无期徒刑都并未真的将犯罪分子余生全部之自由剥夺，直至老死狱中。在国外刑罚史上，终身监禁也有绝对不可减刑假释刑与可减刑假释刑之分，终身监禁最初同死刑一样规定于严重犯罪中，随着社会文明程度的提高，废除死刑成为部分国家刑法学界的追求，大多数国家选择将不可减刑不可假释的终身监禁作为死刑替代措施，但是在经过一段时间后，由于终身监禁与刑罚宽容理念的格格不入，加之监禁成本的增加，这些国家逐渐通过立法将不可减刑假释的终身监禁转变为可以减刑假释的终身监禁，这一过程大致在 20 世纪初至六七十年代完成，因此普遍意义上的终身监禁指的是可以减刑假释的终身监禁。例如，1889 年意大利废除死刑，以终身监禁作为法定最高刑，同时规定不得假释。但 1962 年，意大利第 1635 号法律又规定在实际服刑期限达到 28 年后，被判处终身监禁罚的人得以被准许假释，之后这一期限又被缩短至 26 年。再如，在日本刑法中，与终身监禁概念近似的无期惩役或者无期禁锢刑，可以在最多服刑 30 年后减为有期惩役或禁锢。

　　总之在当代，国外被判处终身监禁的犯罪分子多数可以通过减刑假释而得以恢复一定程度的自由。因此，在对贪污受贿罪增加终身监禁不得减刑假释的规定之前，我国的无期徒刑与国外终身监禁都是不确定的长期自由刑，最大的区别只在于最低服刑年限，从目前来看，终身监禁最终服刑年限要高于我国无期徒刑实际最低服刑年限，但这并不表明二者是不同的刑种。综上，当代普遍意义上的终身监禁与当前我国无期徒刑并非两种性质不同的刑罚，两者内涵大体一致，两者的差异是由翻译语言表达上的差异所致。

　　如前文所述，大多数保留终身监禁的国家都选择准许对被判处终身监禁的犯罪分子减刑或假释，但美国是一个例外，美国在规定了准许减刑假释的终身监禁之外，还保留了绝对不可以被减刑假释的终身监禁。美国联邦、军事法庭和 37 个规定死刑的州大都规定了不得假释的终身监禁制度，仅新墨西哥州没有规定；在 12 个没有规定死刑的州中，有 11 个州和哥伦比亚特区都规定了不得假释的终身监禁，仅阿拉斯加州没有规定。

　　通常，绝对的终身监禁是以死刑替代措施的意义上存在的，由于民众大多能接受持续的剥夺罪犯的终身自由与一次性剥夺其生命在痛苦程度上最为近似的结论，为缓和废止死刑的阻力，刑罚遂配置不可减刑假释的终身监禁。因此美国在长期保留和适用死刑的前提下配置绝对终身监禁并广泛适用，与其标榜的珍视自由的价值是不相符的，与刑罚观念的变迁也不相符，即便其本国内，绝对终身监禁也面临的极大的批评。

　　二、终身监禁的本文界定。

　　我国无期徒刑的产生是源自《大清新刑律》的规定，在该部律法中，无期徒刑作为一种主刑而出现，并且规定，符合条件的无期徒刑服刑罪犯可以被假释，之后的刑法性质文件均继承了无期徒刑可以假释减刑的思想。因此，我国无期徒刑自诞生之初起就与"无期"无关，而终身监禁在国外的语境中，产生之初是包括绝对不可减刑假释的终身监禁的，只是上世纪中期以后，终身监禁的刑质转变为不确定长期自由刑。以上论述可知，字面意义上的无期徒刑实际上就是终身监禁。

　　由此我国与国外似乎正好走了相反的道路，《刑法修正案（九）》正好引入了不可减刑假释的终身监禁，改变了我国原有无期徒刑不确定长期自由刑属性。法律语言本就有时空性，因此，本文认为应当循从我国无期徒刑概念在真实生活空间的含义，在提起无期徒刑时，所指代的是可以减刑假释的不确定的长期自由刑，不包括不可减刑假释的绝对终身监禁，而本文指代的终身监禁则尊重历史真实，既包括我国语境里的无期徒刑，即可以减刑假释的终身监禁，也包括绝对终身监禁。两者在理论和思想渊源上具有一致性，同时本文对于绝对的终身监禁持反对态度，作上述界定便宜于下文展开其理论介绍和对后者的批判依据。

　　第二节 终身监禁的中国实践。

　　一、无期徒刑。

　　无期徒刑，或者终身监禁，是自由刑的重要一种，在近代社会以前自由刑并不具有普遍性，作为例外出现的剥夺或者限制自由的刑罚也往往主要体现残酷的折磨和沉重的苦役性质。我国有很长的监狱史，虽然人身限制在事实上普遍存在，但这种限制只是判罚做出之前的拘留和判罚做出之后等待执行而关押的事实状态，并未上升到刑种。漫长的封建时代刑罚所依赖的载体主要是生命刑、肉刑以及流放刑。我国真正意义上的无期徒刑出现在晚清西学东渐过程中，甲午战争后，日本对清朝政治经济体制的冲击和影响不断加深，1907 年，日本新刑法颁布，在此背景之下，清政府 1911 年颁布的《大清新刑律》也具有浓重的借鉴味道。《大清新刑律》规定的刑罚种类包括：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、褫夺公权、没收等七种，无期徒刑第一次作为一种主刑而出现，新法同时还规定，对于有悔改之意的无期徒刑罪犯，实际服刑期满十年后可以被假释，这一期限规定在当时无疑是超前的，此后，1928 年与 1935 年的《中华民国刑法典》，中共革命时期政权刑法性质文件以及建国后 1979 年第一部《中华人民共和国刑法》以来的正式刑法均规定了无期徒刑的主刑地位，并且保留了无期徒刑可以假释的规定。

　　二、绝对终身监禁。

　　（一）贪污受贿犯罪的最新修改内容。

　　2015 年 11 月，《刑法修正案（九）》正式生效，此次修正案对贪污贿赂犯罪做了诸多修订规定，主要体现在以下四个方面：

　　1.将受贿罪认定标准从具体数额加情节修改为抽象数额加情节。根据修改后的刑法第三百八十三条，受贿罪定罪标准分别为数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三等，而修改前的刑法第三百八十三条对数额的认定标准分别是十万元以上、五万元到十万元之间，五万元以下五千元以上，以及相应的情节程度。

　　2.新设对有影响力的人行贿罪。修改后的刑法将为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的情形规定为对有影响力的人行贿罪，而修改前的刑法只规定了利用影响力受贿罪。

　　3.对贿赂犯罪普遍增设财产刑。修改后的刑法对八种贿赂犯罪规定的所有情节都设定的财产刑，种类为罚金，适用方式为均为并处，而修改前的刑法只对贪污数额五万元以上规定可以并处没收财产，对五万元以上情节特别严重的并处没收财产，以及单位受贿罪和单位犯对单位行贿罪规定了对单位判处罚金。

　　4.细化从宽规定，增设终身监禁。对于受贿罪，修改后的刑法对"提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果"的从宽程度予以细化，对于较轻的可以从轻、减轻或者免除处罚，较重的只可以从轻处罚，同时将该从宽情节适用范围扩大到受贿罪全部情形。增加对因受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，因而被以受贿罪罪名判处死刑缓期两年执行的犯罪分子，可同时决定在其减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定。同理，对于行贿罪特别自首规定的"可以减轻或免除处罚"的适用也予以拆分，一宽一严，宽严相济。

　　（二）增加终身监禁的主要背景。

　　《刑法修正案（九）》在第三百八十三条贪污罪中增加的对于贪污数额特别巨大，并造成特别重大损失而被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院可以酌定宣告在其缓期两年执行期满转为无期徒刑时增加不得减刑假释的终身监禁条款，是终身监禁第一次出现在我国的法律条文之中，舆论普遍认为这一规定能够极大地威慑贪腐犯罪分子。对于这一规定的准确把握需要结合本次刑法对于贪污贿赂犯罪修改的背景和内容来进行。本文认为，之所以在本罪中规定终身监禁，一是对民众质疑贪贿犯罪打击不力，要求从严治理的回应，二是为废除贪污受贿罪死刑做铺垫。

　　1.回应对贪污受贿犯罪打击不力。长期以来，反腐司法工作一直难为群众满意，突出表现在不当轻刑化明显，罪刑失衡严重，同时在大案要案频发的情况下，少杀慎杀死刑政策与民意之间的关系紧张。在民众看来，司法反腐的结果是小贪之人不严，轻拍轻打，大贪之人不杀，徐而后放之，质疑之声十分尖锐。职务犯罪轻刑化的问题在很久之前就引起学界和实务界讨论，笔者在中国知网以"职务犯罪轻刑化"为篇名，检索到相关文章共 84 篇，发表时间最早为2006 年，共 2 篇，最近为 2015 年，共 9 篇。有学者对 22 个地区 34 家法院 2013年 7 月 1 日到 2014 年 3 月 20 日生效的职务犯罪案件一审判决书统计结果得出，职务犯罪缓免刑适用率为 74.03%.

　　与此同时，根据最近两年最高人民检察院在两会上所做的工作报告，2014 年，全国检察系统查办受贿犯罪 14062 人，同比上升 13.2%;查办行贿犯罪 7827 人，同比上升 37.9%.2013 年，全年贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案共立案侦查 37551 件 51306 人，同比分别上升 9.4%和8.4%.十八大以来，中央反腐工作达到前所未有的高度，反腐态势愈加明朗，一批背景显赫的"大老虎"落马，深深刺激了群众神经，而之前司法反腐工作中，鲜有巨贪死刑立即执行的报道，更多的是借助死缓和减刑制度转为有期徒刑，罪刑不相适应，人民反对声很大。此次修正案规定贪污受贿罪适用绝对终身监禁，既是对潜在犯罪分子的极大震慑，提高其犯罪成本，改变其对犯罪后果的错误认识，也是对人民群众要求重刑治贪的回应，增加社会对司法反腐和社会主义法治的信心。而对于职务犯罪轻刑化的一面，其本质是司法量刑的问题，2009 年两高就联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，然而多年过去，这一问题并未得到较好解决，对此需要进一步提高量刑规范化水平。

　　2.为废除贪污受贿罪死刑做准备。刑法第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，这一规定是对罪行的强调，揭露了死刑作为严厉的刑罚所需对应的社会危害性。然而随着社会文明的进步和人们对刑罚认识的越来越科学，剥夺人生命的死刑应当被严格限制甚至废除已经成为国际共识，死刑一般应该受两个条件限制，一是限制在严重危害国家政权和严重人身暴力犯罪范围内，二是限制在犯罪人人身危险性极大，不具有改造可能性的限度内。虽然民意汹汹，但贪污受贿罪作为职务犯罪，在接受刑罚后通常都不再具有再犯可能性，因此不满足第二个条件，其死刑配置应该取消。但是由于死刑在我国有几千年的历史，官员犯罪历来也是打击重点，短时期内取消贪污受贿罪的死刑难免会遇到较大的阻力。从国际上看，以不可减刑假释的终身监禁暂时作为死刑替代措施是一条可以逐步实现死刑废除的道路之一。然而那毕竟是半个多世纪前的选择，当前我国的死刑改革明显加快，这说明对于废止死刑的共同认识在不断积累，与国外采取绝对终身监禁的背景并非完全一样，本文对以绝对不得减刑假释的终身监禁作为死刑替代措施的观点持反对态度，并将在第三章进行阐述。

　　值得注意的是，终身监禁的规定并非一开始就出现在本次修正案草案中，而是在三审稿中突然加入并迅速得到通过，毫无疑问终身监禁的设置能够得到全民的赞扬，但难说得到学界和社会的充分讨论，仓促通过有违立法公开性原则，也丧失了通过社会大讨论形成威慑合力的机会，不利于一般预防机能的最大化。

　　（三）对终身监禁条款的理解。

　　《刑法修正案（九）》规定的终身监禁是无期徒刑一种新的执行方式，对其需要从以下几个方面把握：

　　1.终身监禁只适用于刑法三百八十三条和三百八十五条规定的贪污罪与受贿罪中最严重的情形，即贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子。刑法条文该情形的法定刑配置是"无期徒刑或者死刑，并处没收财产".由于学界普遍对该制度定位于死刑替代措施，"《刑法修正案（九）》规定终身监禁的立法原意，可以概括为：

　　对于本应当判处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死刑（该语境下即慎用死刑立即执行） ,终身监禁，是罪刑相适应的刑法基本原则的体现",那么对于修法前按照罪行程度只适用于死刑缓期执行犯罪分子是否应该与修法前就应当判处死刑立即执行犯罪分子同等适用终身监禁的问题，本文认为答案是肯定的。首先，按照文义解释，得不出在适用终身监禁时对两种情形区分的结论。其次，修正案九对贪污受贿罪做出的重大修改之一就是以抽象数额加情节代替具体数额的入罪模式，根据最高院《关于重大贪污受贿犯罪案件量刑意见》，判处死刑缓期二年执行的起始犯罪数额一亿元，这与修法前相比大大提高，其社会危害性已经不可同日而语。再次，在宽严相济刑事政策和少杀慎杀死刑政策的限制下，贪污受贿罪死刑立即执行的案件并不多见，再做此讨论似乎并无保护人权之实际意义。

　　2.终身监禁依赖于前罪判处死刑缓期两年执行期满减为无期徒刑的前提，按照《刑法修正案（八）》的规定，不构成限制减刑的贪污受贿罪犯罪分子判处死刑缓期两年执行，在执行期满后，除可以减为无期徒刑外，还有可能因在考验期内有重大立功表现的，期满后被减为二十五年有期徒刑，对于后者当然就不适用终身监禁的规定，能否减刑假释应该按照现有的法律规定进行。问题是第三百八十三条规定的减为无期徒刑后不得减刑假释是否是第 50 条第 1款规定的例外规定，亦即，被决定终身监禁者，在无期徒刑执行期间是否存在因重大立功被减刑的可能。有学者认为"死刑缓期执行直接减为有期徒刑，使得裁判宣告的终身监禁不具有开始执行的法律基础；死刑缓期执行减为无期徒刑后间接减为有期徒刑，使得已经开始执行的终身监禁失去继续执行的法律基础".

　　对此本文并不赞同，首先如若做此种理解，会完全架空"终身监禁，不得减刑假释"的规定，无法体现终身监禁设计的意义，其次分则并不完全从属于总则的规定，刑法总则是对犯罪与刑罚的一般情况进行概括规定，一般而言对分则具有指导作用，但是由于不同犯罪的各自特点，在分则做出明确规定的情况下，说明立法者希望适用特别规定，最新司法解释也重申了终身监禁的不可变更性。论者的前述解释的出发点明显是因为终身监禁不得减刑假释的规定过于严厉，这也是本文下文反对绝对的终身监禁的理由。