基于嫖宿幼女罪废除之后依然存在的问题研究-985毕业论文网

【内容摘要】 嫖宿幼女罪的废除并不意味着无需探讨幼女权益保护问题。通过对嫖宿幼女罪存废过程的历时分析，可以发现法律态度的转变是围绕着“如何保护幼女性权利”一主题发生的。幼女的性自主能力在精英话语和民间话语中呈现不同面向，折射出幼女性自主能力问题上的立场缺失、精英观点与民间意见沟通不畅、多种法益并重时的选择困境等诸多法律与社会发展中的问题。这些问题不应随着罪名废除带来的舆论缄默而被掩盖或回避。
　　
　　【关键词】 嫖宿幼女罪 强奸罪 性权利保护 性自主能力。
　　
　　2015 年 8 月 29 日，十二届全国人大常委会第十六次会议经表决通过了《刑法修正案（ 九） 》。此次刑法修改的重点之一便是废除嫖宿幼女罪，今后对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的“以强奸论，从重处罚”的规定。嫖宿幼女罪被废除平息了之前持续多年的争议。然而正如有关学者指出的，罪名的废除并不意味着问题得到一劳永逸的解决，相反，还给刑法适用增加了一些新的难题。本文以嫖宿幼女罪演变历程为考察对象，围绕“幼女有无性自主能力”这一争议焦点，展现法律在这一问题上的态度转变、分析态度转变后交织的影响力量，并逐渐呈现其中暴露的问题，如幼女性自主能力问题上的立场缺失、精英观点与民间意见的沟通不畅、多种法益并重时的选择困境，等等。这也意味着嫖宿幼女罪的争议不应仅仅只是作为一个法学问题来处置，它所反映的乃是社会急剧变迁背景下法治建设中的一些典型问题，这些问题不应随着罪名废除带来的公众关注的淡化而被掩盖或回避。
　　
　　一、法律在幼女性自主能力问题上的态度转变。
　　
　　在嫖宿幼女罪的存废之争中，幼女性自主能力的有无以及嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，是多方争议的焦点所在。通过对嫖宿幼女罪从无到有再至废除这个过程中法条内容的演变，我们可以看到，从 1979年刑法到《刑法修正案（ 九） 》，法律在幼女性自主能力这一问题上经历了多次转变。
　　
　　（ 一） 1979 年刑法中的幼女： 无性自主能力的强奸受害者。
　　
　　新中国成立后制定的第一部刑法并没有规定嫖宿幼女罪。该法第 139 条第 2 款明确规定： “奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，男性与未满十四周岁的女性发生性行为，无论对方是否为“卖淫幼女”,都以强奸罪论处。在此罪中，幼女是作为无性自主能力的强奸行为的受害者形象存在的。
　　
　　“嫖宿”一词出现在之后的《治安管理处罚条例》与《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中。这意味着法律已开始将男子与十四周岁以下女性发生的性行为根据幼女的个人情况做了区分，同时也表明当时的立法者承认有幼女参与卖淫的事实并给予了隐晦承认。“卖淫幼女”随“嫖宿”一词的出现而在法律上与一般幼女区别开来。但是在这个时期，男子的行为按照法律规定，依然按强奸论处，幼女在法律上并未被区别对待。
　　
　　（ 二） 1997 年刑法中的幼女： 一部分是有性自主能力的“嫖宿对象”.
　　
　　1997 年立法机关在修改刑法时，将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中上述特别刑法吸收进了刑法典。原 1979 年《刑法》中的强奸罪列在 1997 年《刑法》第 236 条，其中第 2 款是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”.同时，《刑法》在第 360 条第 2 款又规定： “嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女这一特殊形式的强奸罪自此从强奸罪中脱离，形成了独立的“嫖宿幼女罪”.嫖宿幼女罪的独立成罪说明 1997 年刑法已正式将幼女做了区分，一类是卖淫幼女或有性交易的幼女，这类幼女是有性自主能力的，与这类幼女发生性关系，构成嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪列在妨碍社会管理秩序类罪下，这里的幼女还与“嫖”方一道，共同属于社会管理秩序妨碍的人群。另一类是所谓的“良家幼女”,与这类幼女发生性关系的以强奸论，从重处罚，幼女也依然是无性自主能力的强奸行为的受害者。
　　
　　（ 三） 《刑法修正案（ 九） 》中的幼女： 无性自主能力的强奸受害者。
　　
　　2015 年 8 月，在经过了长达数年的争论之后，《刑法修正案（ 九） 》废除了嫖宿幼女罪，同类行为仍以强奸论并从重处罚，幼女在刑法中的形象又成为没有区别的整体，都是作为强奸受害者。所有幼女的性权利受到法律的平等保护。
　　
　　法律态度的转变值得深究。为什么幼女的性自主能力会在不同阶段得到法律的不同言说？ 法律语言与某一社会事实的对应性以及二者关系的稳定性，也是法律尊严的体现。对同一个社会事实，法律在不同阶段做出不同甚至是相互矛盾的回应，意味着可能有诸多复杂因素介入了法律制定过程并影响了法律对同一社会事实的认定，下文中我们对法律态度转变的影响因素试作分析。转变发生在两个时间点： 一是嫖宿幼女罪从无到有的1997 年。二是嫖宿幼女罪被取消的2015 年。法律态度转变的影响因素当然很多，本文侧重的是影响因素中相对具体而确切的部分。
　　
　　二、法律态度转变的影响因素分析。
　　
　　（ 一） 立法者在幼女性自主能力问题上的态度。
　　
　　1979 年《刑法》中没有设立嫖宿幼女罪，“嫖宿”一词出现在之后的《治安管理处罚条例》与《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，但对同类行为仍然按“强奸”加以处罚。那么，为什么 1997 年《刑法》会增设有关嫖宿幼女的条文？ 我们可以根据立法者的回忆，结合有关立法原意的记录文献，在立法层面给出一个答案---立法者在幼女性自主能力问题上的态度是法律修改的影响因素之一。

据参与修订工作的刑法学家高铭暄教授回忆，当时立法机关曾将上述规定（ 嫖宿按强奸论处） 直接移植到 1996 年 8 月 8 日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至 1996 年 12 月中旬的草案，也仅有用语的微调。到了 1997 年 3 月 1 日，八届全国人大五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中，嫖宿幼女仍然是按强奸罪定罪。十二天之后，情况发生改变。1997 年 3 月 13 日，大会主席团通过的草案将嫖宿幼女单独定罪。3 月 14 日下午，全国人大正式通过的《刑法修订案》第 360 条第 2 款中正式出现有关嫖宿幼女罪的条文。
　　
　　全国人大常委会法工委刑法室 1997 年编着的《中华人民共和国刑法释义》中有关于此罪立法原意的有限阐释。这些有限阐释可归纳为如下几种观点。一种观点认为设立嫖宿幼女罪是出于严惩嫖宿幼女的需要。嫖宿幼女的行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”,增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”.而所谓的“严惩”主要体现在将“嫖宿幼女罪”单独成罪、起刑点就是“刑法上较为少见的 5 年”,而抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是 3 年。第二种观点是，从犯罪构成的角度来看，嫖宿幼女罪和强奸罪两个罪毕竟有不同，有必要对强奸和嫖宿作区分。这是因为 1997 年之前，实践中出现了一些个案，一些不满 14 岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”,在法律制定者看来有不妥之处。陈兴良教授主编的《罪名指南》中也提到，1997 年刑法修改讨论中，有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪。强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类，嫖宿幼女罪设在“妨害社会管理秩序罪”一类。这表明了刑法所要保护的是不同的法益，对此，刑法学界大多数是赞成的。第三种观点是，将嫖宿幼女罪从强奸罪中单列出来是为了减少死刑。因为 1997年刑法修订时，减少死刑是重要主题之一。此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，实际司法实践中，嫖宿幼女行为判死刑的也不多，将其单独成罪，不再挂死刑，可减少刑法中的死刑。
　　
　　不排除可能还有其他因素使得“情况发生改变”,但《刑法释义》中所提到的立法原意应当也在“情况发生改变”中扮演了重要角色。分析上述观点可以发现，当时的立法者们在幼女性自主能力问题上显示出了一种与国际社会儿童保护潮流不同的态度。因为国际社会对于儿童实施无差别的全面保护，不认可儿童的性自主能力，但在上述观点中，无论是“为了体现对嫖宿幼女行为的严惩”、还是认为“强奸与嫖宿具有不同的犯罪构成”的说法，都隐含了一个相同的认知，即十四周岁以下的幼女中有一部分是有性自主能力的。“为了体现对嫖宿幼女行为的严惩”这一说法本身就认为幼女是嫖的对象，是自愿发生性行为的； 认为“强奸与嫖宿具有不同的犯罪构成”的观点，则更是强调了被“嫖宿”幼女与被“强奸”幼女的不同。前者对性行为是自愿的，后者则是缺乏意思表示的能力。至于减少死刑的说法，其实也略显牵强，力主废除嫖宿幼女罪的学者对这些观点多有驳斥，此处不再赘述。值得重视的是立法者在幼女性自主能力问题上的立场与下文中谈到的普通民众的认识存在一定距离，民间对嫖宿幼女罪的质疑也因此而起。
　　
　　（ 二） 网络舆情的激烈反对。
　　
　　《刑法修正案（ 九） 》嫖宿幼女罪问题上发生态度转变，与对该罪持激烈反对态度的网络舆情不无关系。之所以这样认为，是因为我们观察到 1997 年刑法出台之后，刑法学界关于嫖宿幼女罪的存废就有过学术争论，当时刑法学界主流态度是在刑法尚未修改或不宜轻易修改的前提下，通过对刑法条文进行合理解释来解决司法中出现的罪名争议，即以多种解释方案来抚平法律中的“褶皱”.这类学界内部的讨论并没有持续太久也没有超出专业圈进入公共领域。2000 年之后，嫖宿幼女罪重新被关注，而且关注人群由学者扩展至普通民众。其中一个背景便是大量性侵案在新媒体---网络上的曝光，民众借由网络这一并无专业门槛的公共平台对案件表达看法、释放情绪，并逐渐将攻击的矛头指向了嫖宿幼女罪。根据新闻与传播领域的研究，1999 年-2000 年也正是我国互联网发展的第一次高峰。这与对性侵案、嫖宿幼女罪的网络热议时间吻合。和学界的理性态度不同，网络舆情对嫖宿幼女罪多持激烈否定态度，之所以如此，应与下述原因有关。
　　
　　1. 罪名表述上的道德冒犯。“嫖宿幼女罪”一词对习惯从直觉经验来理解问题的普通民众可能构成道德冒犯。因为“嫖”通常被认为是男子的买性行为，行为双方对行为性质、后果及意义有相同程度的认识。当“嫖”的对象不是拥有性自主能力的成年人，而是通常被认为在生理与心理上对性行为还没有充足准备的不满十四岁的幼女时，两人之间的性行为就突破了常人的道德与伦理底线，很难让普通民众相信这仍是基于双方自愿的“嫖”.朴素的弱者关怀和育有女儿者下意识的代入感，都会使他们更倾向将这一行为认定为对不能真实表意的幼女一方的性侵害。既然如此，那么将幼女视为具有性自主能力的个体而设置的“嫖宿幼女罪”,仅从罪名表述或字词组合方式上就易激起大众的反感，对嫖宿幼女与强奸两罪在犯罪构成上的区别并无了解的普通民众很容易因为直觉上的不适产生对罪名的排斥，并进而成为网络舆情中的主流。
　　
　　2. 性侵案的象征意义。嫖宿幼女罪的民间讨论也与媒体对一系列性侵案的曝光紧密联系在一起。
　　
　　需要注意的是，在这些案例中，交织着男与女，官与民，强与弱等多重不对等的权力关系，而近些年来社会不公正事件的频发本就使民众对特权者的怨愤高涨，性侵案中地位明显不对等的双方极易让人产生对幼女的同命式的共鸣，对权贵的愤恨则投射到了男性一方。这也是为什么相比较其他同样引起社会关注的案例，性侵案更容易得到持久关注的原因。它在网络世界的言谈中被不断引述，既是正义感的民间表达，也是民众通过对受害者的关注而完成对自身的弱者身份的确认。况且，法律中还设立了最高刑罚为死刑的强奸罪。尽管从刑法专业角度来看，嫖宿幼女罪的起刑点就是较高的五年，这已经表明对这类行为的严惩态度。但是，由于死刑在一般民众眼里更具有威吓、震慑和惩罚作用，没有设立死刑的嫖宿幼女罪，很自然地成为一部分对立法和司法缺乏信任的民众眼中放纵罪犯的“免死金牌”.
　　
　　暂且不论网络上的议事者究竟出于何种原因，基于何种心态作出此种猜测，仅从总体来看，对于法律上将幼女区别对待和将卖淫幼女视为有性自主能力者的做法，网络舆情呈现出普遍的否定态度。承认幼女的性自主能力等于是对幼女的污名，这也是主张废除嫖宿幼女罪者经常使用的理由之一。至此，我们也可看到舆论在议事重点上的某种偏移，即更看重一个罪名的威慑力和体现出来的性观念，而不是它的实际惩罚效果。舆论对于嫖宿幼女罪最后的废除究竟以何种形式，产生了怎样的影响，有必要进一步研究。因为我们看到，在《刑法修正案（ 九） 》的修改过程中，从征询意见到进入修法程序，舆论始终伴随其间，但是废除嫖宿幼女罪的提案并没有进入一审和二审，最终却出现在三审中并一次通过。这说明显然不止“舆论”这一层力量在整个过程中起作用。不管怎样，舆论仍然是立法者无法不考虑的因素，特别是当罪名的存在激发起了社会的普遍反感的时候。有关嫖宿幼女罪的条文于是在 2015 年刑法修订过程中被废除。
　　
　　三、嫖宿幼女罪废除之后依然存在的问题。

通过分析改变法律态度的影响因素可以发现，嫖宿幼女罪的争议实际上已不是、也不应该只是一个法学界内部讨论的问题。嫖宿幼女罪的争议成为了社会矛盾的凝聚场，也征示着精英与民众的分化，反映出在幼女性自主能力问题上的莫衷一是。这些问题并不会因为嫖宿幼女罪的废除而得到解决，相反，嫖宿幼女罪的废除还在某种程度上阻断了对这些问题的继续探讨。
　　
　　（ 一） 如何认识幼女的性自主能力。
　　
　　首当其冲的是幼女究竟有无性自主能力。之前的分析显示，1997 年刑法的部分立法者和一些主张保留嫖宿幼女罪的学者对此持认可态度，主张废除嫖宿幼女罪者则更多持否定态度。性自主能力的有无成为了嫖宿幼女罪存废过程中一个争议性问题。可以发现，在幼女性自主能力上的争议表现出三个特点。其一，整个过程基本是持不同观点者在基于自身认知和立场在发声，没有听到来自幼女自身的声音，而后者才是与此罪有最大利害关系的群体。其二，很多观点之间的所谓冲突，并非真正意义上的、同一个层面的观点之争。为嫖宿幼女罪作合理性论证的刑法学者，多是从事实出发来扞卫犯罪构成理论，强调要区分强奸罪与嫖宿幼女罪，因为现实中确实“存在一些幼女发育成熟、谎报年龄、对性行为是自愿的”.主张废除嫖宿幼女罪者，则更多是从朴素道德感出发，难以接受幼女有性自主能力的说法，这显然不是在对事实进行探讨，而是一个带有明显价值判断的主观认识。其三，这些看法实则共有一个目标，那就是多方都声称的“为了保护幼女”.否定性自主能力的是为了保护幼女，肯定幼女性自主能力的也自称是通过打击嫖宿行为来保护幼女。更为极端的“肯定说”还认为，真正的保护应该是成人和儿童的同等对待，肯定儿童的性权利，避免出现保护之名下的儿童控制。
　　
　　笔者认为，在幼女的性自主能力问题上，当然可以对幼女群体进行心理和生理层面的研究，同时也辅以口述访谈，让幼女表达其真实的欲望，这可以作为一个纯粹的、无关社会因素的事实问题，在不断的研究中拓展我们对想象中的“他者”的认识。有理由相信，十四岁周岁以下幼女这个庞大的群体在性认知和性态度上必定呈现各种差异。但是，该如何认识成年男子与幼女之间发生的性行为？ 这已不再是一个真空状态下的事实探求问题，而是一个必然蕴含了价值观的认识论问题。不同时代、不同社会形态里，人们对这一事实可能有不同认识，比如在平均寿命比现代人要短的古代社会里，或在依然容许童婚、雏妓制度存在的社会里，成年男子与十四岁以下幼女发生性行为并不违法。但在今天，绝大多数国家法律都认为儿童在性行为上意思表示不能，出于对儿童权益的特殊保护，这些国家都在法律上给予与十四周岁以下女性发生性行为的人以法律上的否定评价，无论该男子是出于何种目的、采用何种手段、是否给付金钱。以联合国为代表的国际社会通行的观点也是对儿童给予无差别的全面保护，严厉打击针对儿童的性犯罪。作出这样的规定并不是基于某一部分人的见解，而是基于当前社会在权利观、道德观上的发展程度，其中也包含了利弊的权衡和利益的选择。这样的规定可能会牺牲所谓的幼女的性愉悦或者令某些成年男性感觉无辜，但法律本身就是一种态度的宣告，它必须是立场清晰的。
　　
　　（ 二） 精英观点与民间意见如何沟通。
　　
　　本文在此要论及的，是与此相关的一个问题，即精英观点如何与民间意见沟通。在嫖宿幼女罪的争议过程中，主流刑法学坚守解释论的本位，认为刑法不能随意修改，不能受到民意的绑架，学者即使冒着被攻击的风险也要为案件的定罪做合理化论证。但是很难确定有多少未受过法学教育的普通民众能真正理解刑法学的法言法语，如想象竞合、法条竞合等。精英的观点必然遭遇并不具备法学理论知识和逻辑训练，多依据直观感受来判断是非对错的普通民众的质疑。随着性侵害案件越来越多地被曝光，未设死刑的嫖宿幼女罪会成为某些人的保护伞的担忧似乎也被证实，民众因此更加确信，嫖宿幼女罪的罪名设置就是案件增多的原因之一。专业分析与公众认知之间出现裂痕，法言法语无法与外界对话。
　　
　　历史上，知识人阶层中对于公众意见的缺陷评论甚多，例如奥尔特加·加赛特通过分析公众逐渐取代社会精英在欧洲社会中占据支配地位的过程，指出了公众主导社会生活具有危险性。由于公众缺乏必要的政治训练和理性涵养，“大众的反叛”带来的结果可能是文化的危机。对公众意见持最极端的否定态度的，恐怕是法国大革命时期的作家尚福尔。他曾说，公众舆论是所有观点之中最糟糕的一种。公众舆论的缺陷，原因是公众不愿意将自己的观点交由理性分析进行推敲，而是将自己的观点建立在直觉、感情和习俗之上。我们可以肯定地说，任何一种被普遍持有的观点，任何一种被普遍接受的思想，都将是极其愚蠢的。这也的确构成亚里士多德、托克维尔、密尔等人对民主（ 政体） 保持戒备的原因之一。历史上同样不乏强调公众舆论对于法律之重要性的论点，如美国废奴运动领袖菲利普斯一句流传已久的名言，若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。
　　
　　在网络普及带动议事民主化的时代，从法学专业立场绝对地排斥公众对于司法裁判的评论性参与并对公众的意见充耳不闻的做法已难获正当性。完全放弃专业立场、彻底屈从于公众舆论的做法则不仅是对法的背叛，也有成为主观随意性极大的多数意见“暴力”之奴隶的可能性。而且，在传媒力量日益膨胀的今天，“谁控制了媒体，谁就控制了民意”已几乎成为现实。专业理性的精英观点和质朴感性的民间意见如何沟通对话？ 如何在民众中建立起对法学家的信任？ 嫖宿幼女罪存废之争所呈现的民主化浪潮之下哈贝马斯式的“商谈”问题在罪名废除之后仍将继续存在。
　　
　　（ 三） 在两种法益并重时如何作出选择。
　　
　　嫖宿幼女罪之争，也是刑法都要予以保护的两种法益之争。嫖宿幼女罪出现之前，所有与幼女发生性行为的都视为奸淫幼女，以强奸论处。这表明刑法倾向于对未成年人的法益保护。嫖宿幼女罪的出现，意味着一种导向上的改变，从对未成年人统一保护变为优先考虑社会法益。因为按照刑法条文，强奸罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，保护的是女性的人身权利，属女性的个人法益； 嫖宿幼女罪则被归入妨害社会管理秩序罪一章，保护法益的侧重点是社会管理秩序而非幼女的性权利和身心健康，至少优先考虑的是社会法益而非幼女的个人法益，而且在这个罪名中，幼女是嫖的对象---妓的形象，是共同作为该罪所保护的社会管理秩序的妨碍者的形象而存在。从儿童视角审视分析这样的法益保护逻辑，显然是犯了重社会法益轻幼女个人法益、重“普通幼女”法益轻“卖淫幼女”法益的错误，漠视幼女的性利益和身心健康。废除该罪，对同类行为以强奸认定，则是重新体现了对公民（ 幼女） 的人身权利的保护，是立法者权衡两种法益之后做出的选择。但是法律在嫖宿幼女罪上的态度反复则说明，在法益日臻细化并且都有被保护的必要性的现代法理社会中，如何理解各种法益的重要性并基于法律的根本性价值追求在不同法益中做出取舍，并非易事。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1]屈学武： 《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，载《法治研究》2012 年第 8 期。　　
　　[2]张荣丽： 《“嫖宿幼女罪”存废论---基于儿童优先和非歧视原则的分析》，载《妇女研究论丛》2013 年第 1 期。　　
　　[3]王焕婷： 《性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015 年第 3 期。　　
　　[4]杨兴培、田然： 《嫖宿幼女行为回归强奸罪的法理思考》，载《青少年犯罪问题》2015 年第 6 期。