受贿罪保护法益的公正性说和不可收买性说探讨

摘    要：　基于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保护法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看,职务行为的公正性说与职务行为的不可收买性说,均难以对受贿犯罪内部所涉及的解释论问题给出合乎逻辑的解读,同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言,二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处罚范围,在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,无论是职务行为的公正性说,还是职务行为的不可收买性说,都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。

　　关键词：　受贿犯罪; 保护法益; 职务行为的公正性; 职务行为的不可收买性; 目的论;

　　Abstract：　In the framework of a teleological dogmatic system of criminal law,when people claim a certain doctrine in the problem of bribery crimes' legal-goods to be reasonable,that means that it should pass a double examination of systematic coherence and teleological consideration. In view of the requirement of systematic coherence,both the doctrine of fairness of duty behavior and that of unpurchasability of duty behavior cannot give a logical reading on the problems in the statutory interpretation of bribery offenses,and meanwhile they also suffer from the difficulties in making the provisions of bribery offenses in harmony with those of the relevant offenses. From the perspective of teleological consideration,the two doctrines are unable to guarantee a proper scope of incrimination and then to meet the needs of criminal policy,because they would make become unpunishable the conducts of accepting property gifts and receiving bribes after the event with a lack of agreement. Since the two doctrines cannot undergo the double examination of systematic coherence and teleological consideration,they should not be the reasonable choices to solve the problem of bribery crimes' legal-goods.

　　Keyword：　bribery crimes; legal-goods; fairness of duty behavior; unpurchasability of duty behavior; teleological method;

　　在受贿犯罪的法益问题上,受日本刑法理论的影响,职务行为的不可收买性说(以下简称“不可收买性说”)与职务行为的公正性说(以下简称“公正性说”),在我国刑法学界正日益变得具有吸引力,而作为通说的廉洁性说则受到双重的夹击。晚近以来,支持不可收买性说的论者1与倡导公正性说的论者2,在系统论证自身立场的同时,展开了针锋相对的论辩。另有学者提出受贿罪的保护法益为职务与职务行为的不可交易性的观点;3不过,尽管在表述上显得周全,该观点其实与不可收买性说并无本质性的差别。

　　由于纯粹的不可收买性说与纯粹的公正性说存在一些不足,双方各自的阵营中,均有论者以之为基础而作一定的调整,主要是将国民的信赖保护一并纳入受贿犯罪的法益内容。然而,信赖说的问题在于,“信赖”的内涵过于宽泛且不明确,无法发挥对受贿犯罪构成要件的解释的指导功能;同时,它还面临“信赖”本身作为法益并不适格,缺乏现实的立法与国情基础,且几乎可适用于其他所有犯罪的质疑。4正如论者所言,对公权力的不信任是现代法治社会的进步表现,动用刑法手段让人们对某些本来就必须警惕的事物加以信赖,有南辕北辙之嫌。5退一步说,即便承认国民的信赖属于受贿犯罪法益的内容,此种利益也不具独立性,充其量只是一种反射性的利益。山口厚教授一针见血地指出,针对法益这一点的信赖,根本不能谓之独立法益,所有法益均包含这一点,与法益本身并无不同。6

　　当前有关受贿犯罪的保护法益之争,显然主要针对的是基本犯;也只有先行确立基本犯的保护法益,对于受贿犯罪加重构成的法益的讨论才有展开的基础。在受贿犯罪的法益问题上,有关不可收买性说与公正性说的论争,对于推动受贿犯罪研究的教义学化无疑具有积极的意义。同时,也必须看到,这一论争受制于日本刑法相关理论的框架,两个阵营的支持者只是将自身所支持的相应观点,单纯运用到我国的受贿犯罪的解释之中而已。他山之石可以攻玉,若是借助职务行为的不可收买性说或公正性说,便能合理界定当代中国受贿犯罪法益的内容,自然不需要刻意地进行理论创新。但是,假如这两种观点均不适于用来解读当代中国的受贿犯罪,却硬要削足适履地予以引进与维持,恐怕也不是学术研究应有的态度。

　　立足于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保护法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。它不仅蕴含尊重既有立法现实与符合教义学逻辑的基本要求,也包括刑事政策上的价值取向的内容。前者意指,对受贿犯罪保护法益的界定,需要以我国刑法既有的立法结构为基础(比如,贪污贿赂罪独立成章,而一般渎职犯罪的法定刑配置远较受贿犯罪为低),并考虑立法上的新近变化(比如,《刑法修正案七》增设利用影响力受贿罪);必须能够涵盖受贿罪的所有行为形式,并对相关罪名及其彼此之间的关系作出合理的解读。后者意指,一种合理的法益观,必须有助于使受贿犯罪的处罚范围趋于合理,既不扩张过度也不至收缩失当,并且,还必须使受贿犯罪相关构成要件的解释,能够合乎刑事政策上预防目的的要求。按罗克辛教授的说法,法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起,辩证地统一起来。7可以肯定的是,在受贿犯罪法益问题上,只有能够经受住体系融贯性与合目的性的双重审查的学说,才应当予以支持。

　　本文认为,公正性说与不可收买性说,均因无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,而存在重大的疑问,二者不仅在教义学层面缺乏充分的根据,从刑事政策的角度而言也显得不够明智。因而,就受贿犯罪的保护法益而言,无论是公正性说还是不可收买性说,都无法也不应成为取代廉洁性说的理想的备选方案。

　　一、公正性说的缺陷:立足于受贿犯罪的内部论证

　　当前我国所称的公正性说,主要是承袭自日本的刑法理论。公正性说也称纯洁性说或纯粹性说,认为受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性。在日本,以公正性说为基础的保护信赖说占据通说的地位,贿赂犯罪的保护法益被认为是公务员职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。8德国刑法理论的主流观点,尽管表述上有所不同,大体也接近于此种立场,主张贿赂犯罪的法益在国家机关职能与纯洁性之外,也保护公众对此的信赖。9不过,德国的刑法理论似乎并没有对职务的纯洁性与不可收买性进行严格的区分。10由于德日刑法立法上关于受贿犯罪的规定,都并不以公职人员违反职务上的义务为前提,根据公正性说的立场,受贿犯罪是作为抽象的危险犯而存在,其基本犯的不法性在于行为具有对职务行使的纯洁性的危险。国内支持公正性说的学者,无疑也认同受贿犯罪属于针对职务行为公正性的危险犯的主张。11

　　对于保护信赖说所存在的问题,正如山口教授所言,增加对职务行为公正性的社会一般信赖,对于说明基于合法的职务行为而接受贿赂,以及职务行为完成以后接受贿赂的行为的可罚性,并未起到任何实质性效果;因而,作为公正性说阵营的支持者,山口认为,对于保护信赖说通过增加“信赖”要件而试图把握的保护法益的实质,完全可以将其纳入对“职务行为的公正性”的理解之中,也即,由于职务行为与贿赂之间存在对价关系,使得职务行为被置于贿赂的影响下,进而存在损害“职务行为的公正性”的危险。12退一步说,即便承认信赖利益属于受贿犯罪的保护法益,此种利益的内容也取决于职务行为的公正性或纯洁性的界定。因而,无论是单纯的公正性说还是保护信赖说,问题的关键均在于,职务行为公正性本身是否能够担当受贿犯罪的保护法益。

　　那么,立足于我国现有的相关立法规定,受贿犯罪的保护法益可否界定为职务行为的公正性(以及对职务行为公正性的一般信赖)呢?答案是否定的。以下先立足于受贿犯罪的内部,来论证公正性说所存在的缺陷。

　　其一,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,不仅无法对受贿罪所涵盖的行为类型与利用影响力受贿罪作出合理的解读,而且会不当限缩受贿犯罪的处罚范围。

　　秉持公正性说的立场,会内在地要求受贿罪基本犯的成立必须以行为人可能实施职务行为为前提;同时,职务行为必须违背职责,至少是存在违背职责的危险。然而,除了斡旋受贿行为之外,受贿罪所涵盖的其他行为类型,包括索取型受贿、收受型受贿、商业型受贿(即第385条第2款的规定)与事后受财型受贿,都并未要求受贿罪的成立必须以职务行为的存在,甚或是以职务行为违背职责为成立要件。就索取型受贿而言,行为人只要利用其职位索取财物便可构成受贿罪,并不要求必须发生在履行职务行为的过程中;就收受型受贿而言,“为他人谋取利益”的要件表明,相关行为构成受贿罪以行为人履行职务行为为必要,但并不要求职务行为违背职责;就商业型受贿而言,根据我国《刑法》第385条第2款的规定,只要是在经济往来中,违反国家规定收受回扣与手续费归个人所有,即可构成受贿罪,既不要求行为人存在履行职务的行为,也不要求其履行职务的行为违背职责;而就事后受财型的受贿而言,也只要求存在履行职务的行为,而并不要求职务行为本身违背职责。

　　按公正性说的逻辑,以下几类情形都无法按受贿罪来处罚:(1)基于单纯感情投资而收取财物,因职务行为尚不存在,且不确定是否会出现,难以简单地通过推定而认为存在妨害职务行为公正性的危险。(2)对于那些收取财物却根本没有想要履行相应职务行为(俗称的“白眼狼”行为,后文也称为虚假许诺的受财)的行为人而言,由于完全不存在影响职务公正性的危险,便无法按受贿罪进行处罚。(3)在双方缺乏事先约定的情况下,行为人先正常履行职务行为,之后再从行贿人手中收受财物的行为,也难以构成受贿罪。

　　对于第(2)种情形,赞成公正性说的论者主张可按诈骗罪来处理。13但是,这样的主张存在疑问。一则,按诈骗罪处理并没有将利用职务便利的部分评价进去,它只评价了部分的不法。如果承认索取贿赂的行为不能单纯评价为敲诈勒索罪,那么,以诈骗罪来处理此种情形也并不合理。二则,既然认为此种行为并不危及职务行为的公正性,则按其论证的逻辑,表明相关行为的不法程度较轻,相应地,其处罚理应也较轻才对。然而,在我国现有的立法体系下,将此种行为按诈骗罪论处,完全可能适用较受贿罪更重的刑罚。这样的结论显然违背当然解释的原理,因为它使得不法程度较轻(按公正性说会得出这样的结论)的行为却受到更重的处罚。对于第(3)种情形,相关论者倾向于作与第(1)种情形趋同处理而不予定罪。然而,受财行为与职务行为之间,哪个在前哪个在后,并没有在实质上影响行为的不法程度。而依据公正性说的逻辑,顺序问题却至关重要,乃至于直接影响受贿罪的成立,其实质性的理由何在,论者并未给出具有足够说服力的根据。14纵观各国的立法与司法实务,也少见有不将事后受财的行为作为犯罪来处理的做法。

　　与此同时,支持公正性说的论者,倾向于将利用影响力受贿罪的不法本质解读为:行为人与其他国家工作人员之间所具有的特殊利害关系,能够对后者的职务行为产生某种现实影响,间接地侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。15问题在于,从我国《刑法》第388条之一的规定来看,该罪的成立并不要求行为人对国家工作人员的职务行为产生现实的影响,也不以国家工作人员明知其亲属或关系密切的人对自己的职务行为施加影响为成立前提,而只要求后者利用其与国家工作人员的特殊关系索取或收受财物即可。诚然,从经验上看,在多数情况下,利用国家工作人员的职务行为,往往是通过相关人员对国家工作人员施加直接的影响而进行,但这并不排除可能存在相关人员利用国家工作人员的职务行为,而国家工作人员却完全不知情的情形。该罪的不法结构与间接正犯的结构较为相似,利用不知情的国家工作人员所实施的职务行为索取或收受财物的,完全可能构成利用影响力受贿罪。认为利用影响力受贿罪的构成,必须以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响为必要的论者,无疑是将经验层面的常规现象与规范层面的成立要件混为一谈。从规范层面而言,根本无从得出利用影响力受贿罪的成立需要以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响的结论。归结而言,利用影响力受贿罪的不法本质在于,相关人员对国家工作人员的职务行为或后者的职权、地位形成的便利条件进行利用,而不在于相应的职务行为是否受到相关人员的影响。

　　其二,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,势必得出诸多与既有的教义学逻辑明显相冲突的结论。

　　首先,立足于公正性说,受贿犯罪的不法程度将主要与行为人违背职责的程度有关,数额至多只是次重要的因素。问题在于,当前我国关于受贿犯罪的立法规定,虽然改变了此前唯数额论的做法,但仍然将财物的数额当作判断入罪与否,以及法定刑是否升格的首要依据,司法解释的立场也是如此。换言之,尽管学理上存在对受贿犯罪数额权重过高的批评,16但按现有的立法表述,数额毫无疑问属于发挥决定性作用的因素。对此,职务行为公正说根本无法给出合理的解释,按其逻辑,决定不法程度的首要因素只可能是与职责违反相关的情节,而数额大小与法益侵害程度之间并无必然的关联。可见,公正性说与现有立法主要依数额来决定受贿罪不法程度的规定相矛盾。

　　其次,违背职责既然是作为受贿犯罪的不法成立要件而存在,则当行为人违背职责为他人谋取非法利益时,为避免对违背职责的情节作重复的评价,便只能按一罪来处罚。这会导致对行为人所实施的不法行为在评价上的不充分,与既有的罪数理论也无法相契合。在黄德林滥用职权、受贿案中,最高人民法院相关业务庭明确肯定,滥用职权的同时又受贿的,应当实行数罪并罚。理由在于,滥用职权的同时又有受贿的行为,侵害两种不同的法益,符合不同的犯罪构成,从罪刑相适应的原则出发,理应实行数罪并罚;同时,实行数罪并罚与我国《刑法》第399条第4款的规定并不矛盾,也合乎此前司法解释的一贯立场。17

　　最后,受贿犯罪的既遂与否,将不取决于行为人是否收到财物,而需要根据不同的行为类型确立不同的既遂标准。按公正性说的立场,在索取型受贿中,一旦实施索取行为,即认为职务行为的公正性已经受到侵害或至少存在受侵害的危险。如此一来,索取行为的完成便构成受贿犯罪的既遂;在斡旋受贿的情形中也是如此,只要行为人实施斡旋行为,便可成立犯罪既遂。与之相反,在收受型受贿与商业型受贿中,既遂的标准则主要基于是否实现财物的占有转移;但是,如果双方事先有约定,则约定成立之时,便可认为存在职务行为置于贿赂影响之下的危险,于是也就成立受贿犯罪的既遂。这种按事实情节之不同而需要分别适用不同既遂标准的做法,不仅不符合教义学的基本要求,在司法适用中也容易造成混乱的局面。实际上,严格而言,采取公正性说,根本就无法为受贿犯罪的既遂与否提供清晰而可操作的标准。由于将受贿犯罪理解为职务行为公正性的抽象危险犯,也就难以在规范上对所谓的犯罪预备、未遂与既遂作出有效的区分,因为三种情形都可视为是对职务行为的公正性存在抽象的危险。

　　其三,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,从刑事政策的后果考察的角度来看也有失明智。

　　立足于刑事政策的目的性考虑,对受贿犯罪构成要件的解释,需要合乎两个方面的要求:一是尽可能地严密法网,将具有实质处罚必要性而又未超出立法文义可能性范围的不法行为,纳入受贿犯罪的处罚范围。二是将相应行为纳入或排除出受贿犯罪的处罚范围,应当有助于其他国家工作人员行为的合规化,从而实现良好的一般预防的效果。然而,按职务行为公正性说的逻辑,包括基于合法的职务行为而收受财物、无意履行职务的虚假许诺类的受财、缺乏事先约定的事后受财以及感情投资类的事前受财等行为,都可能被排除出受贿犯罪的处罚范围,从而造成不必要的处罚漏洞。处罚漏洞的广泛存在,使得既有受贿犯罪的立法规定无法形成一张严密的法网。这无异于为人们利用公权力合法寻租指明方向,给国家工作人员接受贿赂而又避免受到刑事追究大开方便之门。显而易见,如此的教义学进路,必然与当前的反腐政策不相容,难以起到应有的预防与威慑的效果。

　　为不至于使大量事后受贿行为逃避刑事责任,相关论者将具有心理期待或内心想象的情形也视为存在事先的约定。18然而,这样的主张会不必要地增加证明上的困难。在没有事先约定的事后受财情形中,如何证明国家工作人员存在心理期待或内心想象呢?由于这样的主观因素存在于行为人的内心,对控方的证明势必构成严重的挑战。如此一来,相关行为是否构成受贿犯罪,可能就主要取决于行为人的口供。将有罪与否的关键证据,指向行为人的口供的突破,在刑讯逼供顽疾难治的我国,恐怕难说明智。在双方存在长期人情往来的场合,控方需要证明的事实内容更是不可承受之重。最终的结果,必然是导致选择性地执法,而且加剧受贿犯罪侦查程序中的刑讯逼供现象。刑法教义学上的某种主张,若是会导致前述后果,显然有必要展开反思与调整。另有论者干脆主张,事先并无约定的事后受财行为,也会产生不公正行使职务行为的危险,而认为应一律按受贿罪来处罚。19但问题在于,受财行为在后,且双方事先并无任何约定,如何认定事后收受财物对之前的职务行为存在影响呢?这种颠倒基本因果关系的论证,并不具有什么说服力,难以为事后受财应按受贿罪处罚的观点提供基本的正当性根据。

　　二、公正性说的缺陷:立足于关联犯罪的外部论证

　　公正性说的缺陷,不仅体现在受贿犯罪的内部领域,也可从受贿犯罪与关联犯罪之间的关系角度来展开论证。就受贿犯罪的法益界定而言,一种合理的法益观,必须要有能力确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调才行。但是,公正性说显然缺乏这样的能力。

　　一方面,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,将使受贿犯罪的立法规定与渎职犯罪(尤其是滥用职权罪)的相关条文无法相协调。

　　法教义学式的解读,无疑应当以尊重现行的立法结构与规定为前提。泛泛而言,将受贿犯罪归为渎职类犯罪也不能算错,但我国刑法既然将贪污贿赂罪独立规定为一章,表明此类犯罪与一般的渎职犯罪之间还是存在重要的类型性差异。立法者采取这样的立法方式,除了考虑刑事政策上的因素,应当也存在一些教义学上的理由。更何况,刑法学理上本来也承认,我国刑法分则所规定的十章犯罪,基本上是按法益的类型为标准而进行划分的。若是将受贿犯罪的法益,像滥用职权罪那样理解为职务行为的公正性,显然是忽视了立法所作出的明确指示。

　　不止如此,这样的理解还将导致受贿犯罪的法定刑设置与渎职犯罪的法定刑设置出现轻重失当的问题。立足于职务行为公正性来理解受贿犯罪的法益,受贿犯罪是作为侵害职务行为公正性的危险犯而存在。然而,相比于滥用职权罪与玩忽职守罪,我国立法对受贿罪配置了更为严厉的法定刑;实际上,甚至连行贿罪的法定刑都规定得比滥用职权罪要重。由于法定刑设置体现的是立法者对行为不法程度的评价,基于罪刑相适应的原则,更为严厉的法定刑需要对应于更为严重的不法。滥用职权罪无疑是职务行为公正性的实害犯,如果说受贿犯罪是因对职务行为公正性的侵害存在危险而受到惩罚,便根本无法解释,为什么针对相同的法益,危险犯的不法程度竟然被认为高于实害犯的不法程度,从而需要接受更为严厉的惩罚。这有违当然解释的原理,也背离教义学的体系性逻辑。尤其是,如果考虑我国《刑法》第397条对滥用职权罪的基本犯,是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件,也即行为人的职务行为在侵害职务行为公正性的同时还需进一步侵害其他法益,对于为什么立法者会对滥用职权罪配置较受贿罪为低的法定刑,而对利用影响力受贿罪规定与滥用职权罪相同的法定刑,就更难以作出合理的说明。简言之,倘若受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性的抽象危险,则受贿罪与利用影响力受贿罪的法定刑设置,理应比滥用职权罪要轻才合乎逻辑。

　　国内支持公正性说的学者,在深受日本刑法理论影响的同时,显然没有意识到我国的立法语境与日本的立法语境之间存在的差异。就滥用职权罪而言,日本刑法中特殊情形的滥用职权罪,以及在致人死伤的情况下,刑法规定与伤害罪相比较,依照较重的刑罚处断,其法定刑的配置,较普通受贿犯罪所设的法定刑为重。基于此,在日本的立法语境下,将受贿犯罪解释为职务行为公正性的危险犯或许未尝不可,至少并不与其立法规定明显相冲突。我国刑法的立法规定则有所不同。对滥用职权罪的不法评价及其处罚,要较受贿罪与利用影响力受贿罪为轻。认为受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性产生抽象危险之类的主张,势必导致相应的刑法条文与滥用职权罪的立法规定之间无法相互协调。就此而言,国内学者在借鉴日本的通说理论时,无疑没有充分地考虑我国刑法的立法语境。

　　另一方面,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,会导致受贿犯罪的立法规定与行贿犯罪的立法规定之间的逻辑冲突,也难以与涉及非国家工作人员的相应规定相协调。

　　从受贿犯罪与行贿犯罪的关系来看,行贿犯罪是作为受贿犯罪的实质共犯而存在,两类犯罪所侵害的法益并无不同。支持公正性说的论者为使“贪赃不枉法”的行为不至于脱罪,势必要承认,即便是合法的职务行为,在其为贿赂所影响时,难免出现不公正裁量的危险,最终会因危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。20如此一来,作为受贿犯罪的实质共犯的行贿行为,即便行为人谋取的是完全正当的利益,由于对侵害职务行为公正性的危险有所助功,势必也将具有刑法上的可罚性。然而,这与我国《刑法》第389条有关行贿罪的规定不相协调。根据该条规定,行贿行为要构成犯罪,只限于“为谋取不正当利益”的情形。立足于公正性说,显然难以对受贿犯罪与行贿犯罪在处罚范围上的这种不对称作出合理的说明。

　　与此同时,将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性,会导致对非国家工作人员受贿罪的保护法益难以获得统一的解释,从而人为地对这两类受贿犯罪作割裂性的处理。受贿罪与非国家工作人员受贿罪之间,区别只在于主体要件不同。非国家工作人员由于并非代表国家对公共事务进行管理,故其并不承担公正履行职责的义务;对非国家工作人员而言,其所具有的职责,是尽可能地实现本单位合法利益的最大化。退一步说,即便非国家工作人员应承担公正履行职责的义务这一前提成立,也存在相应的疑问:既然刑法惩罚针对职务行为公正性存在危险的受贿行为,那么依据举轻以明重的当然解释原理,非国家工作人员违背职责的渎职行为,由于对职务行为的公正性造成实害,无疑更应当受到处罚。然而,我国《刑法》第165条至第169条,只就国有公司、企业或国有事业单位的相关人员存在特定渎职行为的情形,规定了相应的犯罪,第169条之一也只针对上市公司的董事、监事、高级管理人员规定背信损害上市公司利益罪。也就是说,我国刑法并没有就非国有单位的管理人员的不当履行职责行为规定相应的渎职犯罪。

　　由此可见,如果公正性说的论者,对非国家工作人员受贿罪的法益作不同的解读,势必使国家工作人员的受贿犯罪与非国家工作人员受贿罪无法统一起来;而相关论者倘若坚持非国家工作人员受贿罪的法益也是职务行为的公正性,由于刑法没有规定非国家工作人员的渎职犯罪,势必得出刑法处罚职务行为公正的危险犯,却不处罚相应的实害犯的结论。这明显不符合教义学的逻辑。

　　归结而言,将保护法益界定为职务行为的公正性,并未能真正体现受贿犯罪利用公共职位而为自己或第三人谋取私财的本质特征。在现代公法体系中,为防止公权力的私有化,公职人员被要求承担两种类型的义务,即不得谋取私利的消极义务与公正履行职务的积极义务。这两种义务的性质及其要求都并不相同。不得谋取私利的消极义务乃是针对公共职位而设,任何利用公共职位谋取私人利益,收受财物的行为都受到法律的明令禁止。因为在区分公域与私域的现代国家,公共职位是基于对特定的国家性事务的处理需要而专门设立,职位所蕴含的公权力要求只能服务于相应的公共事务,不允许职位占据者或关系人据以谋取私利。也正是基于此,受贿犯罪不法的构成,并不要求所收受的财物与特定的职务行为之间形成关联,更不以特定的职务行为违背职责为必要。从义务的角度而言,刑法有关受贿犯罪的规定,其实并没有对公职人员如何履行职责或实施职务行为提出相应的要求。与之不同,公正履行职务的积极义务,则明显针对的是特定的职务行为,而不是职位本身。虽然公正是一个抽象的概念,但它确实对公职人员如何履行职责,如何实施职务行为,设定了积极的具有指导意义的一般标准。因而,职务行为的公正性只可能成为以特定职务行为的实施为必要的渎职犯罪的保护法益,而难以成为针对公共职位本身所设的受贿犯罪的保护法益。

　　三、不可收买性说的疑问:立足于受贿犯罪的内部论证

　　职务行为不可收买性说被引入我国,同样也主要是受日本刑法理论影响的结果。与公正性说在日本广受认可不同,在我国刑法学界,不可收买性说似乎获得了更多的支持。不过,尽管支持度呈现稳步上升的态度,人们对该说的理解实际上并不一致。有的论者主张,不可收买性说与当前我国的通说即职务廉洁说相类似,甚至认为二者的含义完全相同;21有的论者则是在对职务行为公正性的信赖的意义上,来解读不可收买性的内容;22另有论者提出,职务行为不可收买性和职务行为公正性并无不同,前者是从形式的意义上来展开,而后者则涉及实质性的内容。23当然,比较通行的理解,还是将不可收买性说区别于公正性说与廉洁说,同时承认二者之间具有内在的关联,存在类似于手段与目的的关系。按张明楷教授的界定,为了保护职务行为的合法、公正性,首先必须保证职务行为的不可收买性(或不可出场性、无不正当报酬性),而职务行为的不可收买性,既包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性,也包括国民对职务行为不可收买性的信赖。24在晚近的研究中,张明楷教授进一步将职权或地位形成的便利条件的不可收买性也纳入职务行为不可收买性的范畴之中。25值得注意的是,不可收买性说的支持者中,还有论者主张将不可收买性当作受贿罪的主法益,而将公众对职务行为公正性的信赖视为次法益予以保护的观点。