行政法论文：依法治校的内容构成及实现路径研究

摘要：依法治校的精神关系到依法治校在我国的实施和实现。其科学内涵应当包括学校具有法律地位、具有法治思维、具有法律人格、具有法律行为等方面。其法治价值在于实现学校治理的法治理性, 它应当从学校治理体系、法治社会和法治国家等方面得到诠释。依法治校是实实在在的, 它的基本内容构成体现于法律渊源、法律主体、法律权利义务、法律效力等环节。在依法治国的大背景下, 依法治校的实现路径也是依法治校精神的题中之意, 应当通过依法定位学校、依法治理学校、依法评估学校、依法助益学校等路径予以实现。

　　关键词：法治; 学校治理; 法治精神;

　　我国有关学校治理的法律典则已经有很多部, 如《教育法》《高等教育法》《教师法》等, 与这些典则相适应的便是学校治理的法治化。仅从目前我国颁布的法律典则的角度看, 我国似乎已经走上了依法治校的道路。然而, 中共十八届四中全会对依法治国做了顶层设计, 这个设计使我国传统法律治理的内涵发生了深刻变化, 也使得依法治校的精神有了全新的内涵。那么, 究竟如何在新的法治格局下对依法治校的精神进行解读, 就成了依法治国和学校治理中的一个热点问题, 而该问题在我国学界尚未有成熟的理论和见解。正是基于这样的考虑, 笔者撰就本文, 拟对依法治校的精神进行初步解读, 并希望引起学界和实务部门的重视。

　　一、依法治校的涵义

　　所谓依法治校, 就是指国家在各个层次的学校治理中以法律手段而为之, 例如以法律手段指导和规制治理学校的行为, 以法律手段认可学校作为独立法人的主体资格, 以法律手段使学校的行为和学校的其他活动都能够贴上法律或者法治的标签。对依法治校含义的理解, 应当注意下列切入点。一方面, 要将依法治校的含义与法治国家的含义予以契合, 在法治国家的含义中, 至少包括下列方面的内容。一是法律制定, 也就是我们通常所说的法律的规范体系, 它是由相对静态的法典和法律规范所构成的, 这是法治国家的首要内涵。二是法律实施, 就是通过一定的手段将静态的法律规范与动态的法律事实予以结合。法律的生命力在于实施的论点已经成为共识, 可见法律典则与法律事实的结合是法治的核心内容。亚里士多德对此有更加深入的认知:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言, 还得分别为两类:或乐于服从最好而又可能订立的法律, 或宁愿服从绝对良好的法律。” (亚里士多德, 1983, 第199页) 三是法律监督, 从广义上讲, 监督也是实施范畴的内容, 但它与法律实施存在着一定的区别。我国在依法治国的顶层设计中对法律监督是这样界定的:“加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设, 努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系, 增强监督合力和实效。”实施法律保障, 就是说法律的典则、法的实施以及法的监督要建立在一定的物质或者精神基础之上, 这些物质或者精神的因素是法的实施的内外在条件。人们将它们归到保障体系的范畴。依法治校与法治国家的上述内涵是相辅相成的, 进而言之, 我们揭示依法治校的内涵不能游离于法治国家的上述内涵之外。另一方面, 依法治校的聚焦点在学校的治理, 依法治校是与其他非理性治校相对立而言的, 例如通过强权治理学校的模式, 通过经济手段治理学校的模式等。由上面两个方面切入, 我们可以将依法治校的内涵表述为下列方面。

　　第一, 使学校具有法律地位。定位学校可以有多种路径, 例如从政治上对学校进行定位, 从行政上对学校进行定位, 从社会发展的过程中对学校进行定位, 等等。而法律定位同样是学校定位的一个路径。在依法治校的含义之外, 学校的定位主要是法律之外的定位, 就是没有用法律手段确认学校在法律上的地位。当然, 学校在政治上、行政上的定位在一定历史条件下也是必须的, 例如我国在计划经济体制下就将学校定性为政府的事业单位, 定性为政治的组成部分, 这样的定位在特定历史条件下曾经起到过积极作用。同时我们也对学校以行政化的手段予以调整, 使其与行政系统的组织模式具有较明显的相似性。毫无疑问, 政治的和行政的定位路径都不是依法治校的内涵。换言之, 依法治校要求必须从法律上对学校进行定位, 就是要赋予学校以法律上的地位, 让学校能够成为若干法律关系的主体。有学者对法律地位及其价值做过这样的解释:“法律在外表上虽感恐惧, 但可保护善良百姓, 有如父母保护疼爱子女, 这是说人民的过失如予宽大处理, 虽属恩惠, 但如常常如此, 小人将嚣张, 弊害众生, 社稷则难予治理。因此, 如以法治国, 小人因恐惧法律, 最初虽会批判法之严酷, 看似很难统治, 但时间过后法治上轨, 国家顺利统治, 百姓反而幸福。” (谢瑞智, 2008, 第179页) 由此可见, 将相关主体框定在法律和法治的语境之下就是赋于其法津地位, 它排斥了这些主体的非法律行为和非理性的状态。依法治校就使得学校和一般意义上的法律主体一样, 能够以法律身份从事这样和那样的活动, 这是依法治校含义中最为核心的, 也是依法治校的始点。

　　第二, 使学校具有法治思维。法治思维的概念在我国官方文件中已经得到认可, 它指的是相关主体在从事某种活动或者履行某种职能时的思维定向, 而这个思维定向要体现出法治的逻辑。因此, 法治思维就是受法律指导和约束的思维, 是受法律逻辑所制约的思维, 而且是能够带来相应法律后果的思维。这其中包括相关主体对法律的认知、对法律的信仰和对法律的敬畏, 而且还包含着他们对法律的情感。伯尔曼就指出:“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。” (伯尔曼, 2012, 第7页) 总而言之, 法治思维是排斥法律之外的其他非理性思维的思维方式。依法治校要求学校在治理过程中摒弃其他非理性的思维方式, 选择法治思维, 包括学校的管理主体对法律的遵守和信仰, 包括学校治理过程中其他主体对法律的敬畏, 等等。当然, 依法治校从一定意义上讲, 主要是治理学校的权力行使主体, 就是学校的组织系统和领导系统, 而学校的法治思维也主要体现在组织系统和领导系统上面。如果学校的行为方式没有受到法治思维的指导或者学校治理主体还没有形成法治思维, 那就说明还没有形成依法治校的基本格局。

　　第三, 使学校具有法律人格。着名法理学家凯尔森对法律人格做过这样的概念界定:“法律上的人 (legal person) 的概念是在陈述实在法时所使用并且同法律义务与法律权利概念密切联系着的另一个一般概念。法律上的人 (按定义来说, 它是法律义务与法律权利的主体) 的概念, 符合一种想象, 即需要有一个权利与义务持有者。” (凯尔森, 2013, 第93页) 以此而论, “法律上的人格”是一个相对刚性的表述, 它是指某种主体如果具有某种法律人格, 它就会受到相关法律上的硬件的约束, 如它有法律上的名分, 有法律上的行为方式, 有法律上的行为后果等。而反过来说, 某一主体若没有法律人格, 它可能就失去了某种主体所需要的刚性要件, 它的人格会随着语境的变化而变化, 会随着环境的变化而变化, 会随着问题范畴的变化而变化。依法治校要求学校的人格不是柔性的而是刚性的, 要求学校不要随着语境的变化而使其人格发生变化, 要求学校不以环境的变化而发生认知方式的变化, 等等。学校具有法律人格, 是学校能够进行独立判断和独立行为的前提条件。说到底, 学校的法律人格涉及学校与政府的关系, 涉及学校与社会的关系, 也涉及学校内部诸关系。我们注意到, 我国诸多教育法典都以不同的方式认可了学校的法律人格。例如, 《教育法》第29条、第30条等, 尤其在第31条作了这样的规定:学校及其他教育机构具备法人条件的, 自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利, 承担民事责任。学校及其他教育机构中的国有资产属于国家所有。学校及其他教育机构兴办的校办产业独立承担民事责任。

　　第四, 使学校具有法律行为。学校是一个实体, 这个实体是一个活生生的主体, 它实施着这样和那样的行为, 例如学校可以对政府行政系统有所诉求, 学校可以对司法系统有所诉求, 学校还可以对立法系统有所诉求等。除此之外, 学校也对其他社会主体产生这样和那样的影响, 与它们进行着这样和那样的能量交换, 例如, 当学校办学时, 它必须获得相应的许可证, 必须有办学的主体资格, 必须能够实施招生和分配的行为。学校和上述主体的关系形式都与学校自身的行为有关, 而学校作为一个实体也必然有着行为模式上的选择。学校可以使自己的行为具有相应的经济内涵, 例如营利性学校就会尽可能使自己的行为符合经济要素。当学校和学生发生关系时, 它的行为则可能具有行政行为的属性。事实上, 我国的高等院校在一定范围内实施着行政行为, 因为它们是一种特殊的因授权而获得行政主体资格的授权组织。因此, 如何使学校的各种行为与法治关联, 就显得十分重要。依法治校要求学校的行为具有法律行为的属性, 至于它们的行为归入到哪一个部门法中则是可以探讨的问题。但无论如何学校的行为如果没有贴上法律的标签, 依法治校就必然存在短板或者空缺。

　　二、依法治校的法治价值

　　依法治校从本质上讲主要是要理清学校与政治或行政的关系, 学校与经济或者利益的关系, 学校与社会或者其他因素的关系。就学校与政治或行政的关系而论, 长期以来我们将学校作为政治与行政的组成部分, 例如要求高等学校的主要领导必须是懂得教育的政治家, 又必须是懂得行政的教育家。这个理念从学校治理的相对较大的价值上看, 是正确的, 即是说它并不存在错误或者不当, 但我们必须强调的是, 这只是学校定位和功能的一种考量方式, 而不是学校定位和功能的全部。依法治校首先就要厘清学校与政治或行政的关系。也许依法治校不完全排斥学校作为政治和行政机制组成部分的事实, 但依法治校必须强调它首先是法律上的问题, 它首先必须和国家宪法与法律发生联系, 是国家宪法和法律的规制对象, 是依法治国中的基本环节。它不只是对政治和行政的补充, 而是要求它的任何政治和行政的定性必须以宪法和法律为前提, 必须从宪法和法律中进行演绎。就学校与经济或者利益的关系来讲, 学校的行为不能不涉及一定的经济因素, 因为学校有可自己支配的财产, 有运作过程中的经费支出, 而且有些类型的学校本身也具有营利性。学校有着自己的价值判断, 所以将它作为存在于社会系统中的一个利益实体, 也是说得过去的。但在依法治校的涵义中, 学校与经济上的相关性、利益上的相关性, 都建立在法律之上, 这些经济或者利益关系是法律关系的结果, 而不是法律关系的前提和条件。就学校与社会和其他多元主体的关系而论, 学校作为一个活生生的办学主体, 不能将自己游离于社会系统之外, 它时刻要和其他主体发生联系。这些联系如果不用法治进行考量, 则可能会受到经济规则、传统习惯和道德规则的制约。而依法治校则使得所有这些法律之外的调控规则必须符合法律的原则和规则, 也就是说学校与社会的关系和其他多元主体的关系, 从社会学的角度上分析, 是正当的, 但这些分析也必须建立在法律的基础之上。对依法治校价值的理解, 若从深层考量, 就必须与上面三个方面予以结合。从法治实践的角度来看, 依法治校的价值主要体现在下列方面。

　　第一, 构建学校治理体系的价值。十八届三中全会提出了“社会治理”的概念。在社会治理概念提出之前, 我国一直使用的是“社会管理”的概念。学校作为社会系统的有机构成部分, 也存在由管理向治理转化的问题。传统的学校管理凸显政府行政系统对学校的管理作用、对学校权利和义务的设定作用。在这个以管理为导向的治理方式中, 行政权起着核心作用, 这也使得整个学校的关系贴上了行政化的标签。而社会治理的概念渗入学校以后, 就要求学校建立一种新的治理体系, 这个新的治理体系以学校的自我治理为核心。但学校的自我治理不是无原则的自我治理, 不是游离于法律之外的自我治理。虽然我们要求学校的治理要去行政化, 但我们绝对不能要求学校的治理要去法律化。基于此, 依法治校说到底是在新的依法治国的背景下建构学校治理体系的必由之路, 也是建构学校治理体系的不二选择, 可见依法治校具有构建新的学校治理体系的价值。

　　第二, 将学校纳入法治社会的价值。我国在依法治国的顶层设计中提出, 依法治国要“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设” (人民出版社编, 2014, 第4页) 。这三个基本元素是相辅相成的, 法治国家是更加宏观的东西, 也是依法治国中的核心内容, 或者说是依法治国的归宿。法治政府则是依法治国的关键, 它主要是对国家权力体系的治理, 如对行政系统的治理, 对司法系统的治理等。而法治社会则是最为基础的东西, 它在依法治国中虽然处于相对末端的位置, 但它最能够体现依法治国的价值。那么, 法治社会究竟包括什么样的治理含义呢?仅从字面意义上看, 它排除了法治政府和法治国家的治理内涵, 将侧重点放置于公民、法人和其他社会组织之上, 要求公民、法人和其他社会组织是法治主体的组成部分, 要求它们具有法律上的人格, 要求它们的行为方式具有法律属性, 等等。学校究竟是什么性质的组织, 在学界有不同的认知, 单就法治的语境进行定性, 它是社会组织的一个特殊类型。这便使它自然而然地属于社会主体的有机构成。依法治校使学校在法律地位、法治思维、法律人格和法律行为上都有新的内涵。这就使得整个学校的治理是法律的治理, 而不是法律之外的其他非理性治理。因此依法治校便将学校纳入到了法治社会的范畴, 这是它的另一个非常重要的价值, 即形成现代学校管理制度的价值。在高等院校, 人们近年来强调现代大学管理制度。所谓现代大学管理制度是对传统大学管理制度的否定, 它要求大学的管理要有新的时代特征, 要符合新的时代精神。如果说传统的大学管理制度是相对僵化的话, 那么现代大学管理制度则要求具有更大的灵活性。如果说传统的大学管理制度是比较封闭的话, 那么现代大学的管理制度则要求相对开放、相对包容。如果说传统的大学管理制度强调本土属性的话, 那么现代大学管理制度则强调全球化的属性。总而言之, 人们关于现代大学制度有着若干共识, 例如, 有学者就对现代大学的特性做过这样的评价:“由古典大学到现代大学, 大学组织的治理模式发生了重大变化, 由校内教师自治走向了企业化治理模式, 社会参与大学治理成为常识, 校内管理主义兴盛, 教师权力受到限制。” (李立国, 2013) 这个评述相对客观地描述了现代大学制度的特征, 这些特征均表明现代性、规模性、超前性是现代大学制度的基本属性, 而这些属性都否定了传统的作坊式的大学制度的特性。毫无疑问, 新的大学制度所要求的是大学的治理制度与国家宪法所确认的制度的契合。现代大学的治理制度必须和国际上普遍公认的大学的治理制度相契合, 这实质上是要求大学的治理必须走法治化的道路。大学是这样, 而其他层次的学校也不例外, 例如中小学或者职业学校, 它们都生存于现代社会系统之中, 都具有现代属性。所以, 小学、中学和职业学校同样要有现代的管理制度, 而这个现代的管理制度最终也必然归结到法治之中。

　　第三, 补充依法治国内涵的价值。在我国传统的依法治国概念中, 依法治国基本上被限定在法律的规范体系之中, 就是说我们将依法治国与静态的法律体系的完善相等同了。而在新的理念之下, 依法治国要求由静态而动态, 由微观而宏观, 由规范体系而治理体系, 等等。依法治校在新的法治格局下, 具有了动态化的特征, 也已经超出了相对微观的范畴。在依法治国的总体框架中, 法治国家、法治政府和法治社会必须高度契合。我们知道, 我国近年来在法治政府的建构中采取了诸多积极举措, 也取得了明显成就, “行政六法”的制定就生动地证明了这一点。与法治政府的建设相比, 法治国家的建设还存在着这样和那样的短板。而法治社会的建设, 则更加滞后, 这从中共十八届四中全会文件的描述中可以得到佐证:“改革进入攻坚期和深水区, 国际形势复杂多变, 我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有。” (人民出版社编, 2014, 第2页) 由此可见, 依法治校不单单是一个对学校治理的问题, 它也是法治社会建设的问题, 甚至是法治政府和法治国家建设的问题。之所以这样说, 是因为我国的教育体制是我们通常所说的举国体制, 在这个体制之下, 国家在学校管理中并不是无所作为, 恰恰相反, 国家行为在学校管理中起到了主导作用。由于依法治国的理念和制度尚未完全形成, 这也难免使国家在学校治理中有这样和那样的误区。依法治校概念的形成和深入必然能够促进依法治国的形成, 它能够补充依法治国, 使依法治国的内涵更加全面。这是依法治校的另一个法治价值。

　　三、依法治校的内容构成

　　依法治校的内容确定必须与依法治国的内容确定相契合。十一届三中全会上, 依法治国的内容被确定为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”, 这基本上揭示了依法治国的若干要件。而新的依法治国的顶层设计提出了新的依法治国的内容构成, 学界将其称为新的“十六字方针”, 它指的是“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。所谓科学立法是指国家首先必须有系统完整的法律典则和规范体系, 必须有科学的立法行为。所谓严格执法则要求行政系统要很好地实施行政法治, 强化行政的法律控制, 规范行政行为。而公正司法则是就纠纷解决机制而言的, 它要求司法机关必须正确面对社会矛盾, 正确面对法律上的纠纷, 而且必须有效地化解各种各样的纠纷, 并树立司法的权威, 使司法回归程序理性。“司法程序的公正是一套对个人及其财产实施法律时所要求的条件、限制和过程的组合。尽管司法程序的公正应用于个人直接与法律打交道的场合, 但是社会成员对于法律实施的平等和公正的普遍认识是一个更为全面的过程产品, 它有助于促进人民的安全感和可预见感, 使其非常有信心地行使自由和权利。” (阿尔蒙德, 鲍威尔, 1987, 第468页) 所谓全民守法指的是法治的社会化, 它要求广大公众和其他社会主体必须遵守法律和信仰法律, 并且能够很好地运用法律。这个“十六字方针”非常科学地揭示了依法治国的内容构成, 我们也可以根据这个新的“十六字方针”来揭示依法治校的内容构成。具体而论, 依法治校应当包括下列环节。

　　第一, 依法治校的法源构成。所谓依法治校的法源构成, 就是说依法治校的第一环节是有关学校治理的法律渊源问题, 也就是说法典的质量和数量问题。我国目前有关学校治理的法典已经形成规模, 法律层面上有《教育法》《高等教育法》《民办教育法》《职业教育法》等, 行政法规层面上有《学位条例》《教育法实施办法》等, 而政府规章层面上的教育法数量更大。除此之外, 在我国地方性法规和地方政府规章中也有诸多规范学校的行政法渊源。总体而论, 我国有关学校治理的法律典则已经形成了体系和结构, 它们像金字塔一样, 有一个结构化的排列, 这也就形成了上下位法之间的关系。除此之外, 有关学校的法律渊源在具体内容上也相对比较充实, 比如, 有规范教师的法律典则, 有规范学生的法律典则, 有规范其他社会主体的法律典则。当然, 目前我国依法治校的法源构成中还存在某些方面的缺失, 如有关学校评估的法律渊源还基本上是空白, 这与国家关于学校发展的十三五规划中的要求还存在距离。无论如何, 依法治校的内容构成中, 法律渊源是第一环节。

　　第二, 依法治校的主体构成。依法治校的主体是一个存在较大争议的问题。仅从字面意思上讲, 依法治校的主体应当是办学机构及学校。这个理解符合学校治理的格局。然而, 在笔者看来, 仅仅将依法治校的主体框定在学校层面上是具有片面性的。因为现代学校存在于复杂的社会系统之中, 如果把学校当成一个治理要素来看的话, 它既是国家治理的组成部分也是社会治理的组成部分。而且从客观上讲, 我国立法机关、执法机关和司法机关都以他们的职权范围干预着学校的治理。这种干预在国家治理体系中是正当的。同时, 学校也要和其他社会主体发生联系, 例如学校与相关的捐赠机构、学校与家长等。以此而论, 依法治校的主体应当是多元的, 而不仅仅是学校, 也不仅仅是存在于学校中的学校管理机构、教师和学生。国家行政系统和其他权力系统是依法治校主体的构成部分, 其他社会主体也是依法治校主体的构成部分。当然, 依法治校主体的关键构成或者核心构成是学校, 尤其是学校的管理机构。这些主体在学校治理中的身份关系和扮演的角色, 要通过有关的行政实在法予以确认和调整。

　　第三, 依法治校的权利义务构成。权利义务是一个法律用语, 它是指相关主体之间通过法律而形成的连接方式。权利是某一主体对其他主体的某一主张, 而义务则是某一主体对其他主体主张的回应。这样的回应常常是无条件的:“义务是某人有责任采取的行动。因此, 义务是责任的质料。” (康德, 2016, 第16页) 早在罗马法体系中就已经存在了权利和义务的概念。之所以说权利和义务的概念具有重要的价值, 就是因为这对概念改变了主体之间的关系模式。如果没有权利和义务的概念, 主体之间的关系就是不确定的、难以捉摸的。通过权利和义务使某一主体成为权利主体, 使另一主体成为义务主体, 这就使各主体具有了确定的身份, 并且这一身份不能够随意更改。同时, 权利和义务也将不同的主体牢牢地连接在一起, 因为一定的权利总是对应一定的义务, 反过来说, 一定的义务也对应一定的权利, 这种对应使不同的主体存在于同样的统一体之中, 这种统一体是矛盾和和谐的集中。此外, 权利和义务也包含了主体之间的某种平衡, 因为在一个法律关系中, 权利和义务常常是相互转化的, 即是说, 在此一关系形式中, 是权利主体, 而在另一关系形式中, 则可能是义务主体, 反之亦然。正是权利与义务及其身份关系的相互转化, 使不同主体之间保持了某种平衡。依法治校的内容之中所包含的关系形式就是一种权利与义务的关系形式。我国的《高等教育法》也明确规定了高校管理主体的权利和义务, 高校教师的权利和义务, 高校学生的权利和义务。通过权利和义务使高校内部复杂的主体关系简单化, 而学校和其他社会主体以及权利主体的关系也能够通过权利和义务关系进行很好的定性。对于权利和义务的法治价值, 有学者做过这样的精彩评说:“假设一些权利存在, 其隐含了什么义务?所谓存在的权利意味着, 可被视为产生一种或者多种义务的前提并非权利自身, 而是基于权利存在的陈述、信念和知识。” (威尔曼, 2015, 第178页) 依法治校的内容构成中, 权利和义务不可忽视, 如果我们能够将我国相关主体在学校治理中的权利和义务进行很好地梳理, 那现代意义上的学校治理关系就能得以构建, 这是依法治校的另一内容构成。

　　第四, 依法治校的法律后果构成。法律后果是法理学上一个非常重要的概念, 它指的是相关主体的行为一旦实施以后, 它就不具有随意性, 就会带来法律上的结果。这种结果或者有利于实施该行为的主体, 或者不利于实施该行为的主体。这种有利性和不利性的判断标准, 不仅仅在行为的实施一方, 更重要的是接受该行为影响的一方。在没有法律后果的行为中, 行为人实施的行为既具有随意性, 也不会带来后续的麻烦或者其他后续的结果, 而法律后果则改变了这种随意性的格局。以依法治校而论, 学校实施的行为在没有进入依法治校的状态下, 它往往是随意的, 例如某些“拍脑袋”做出的学校决策。这种决策不需要通过论证, 不需要通过合法性审查, 它带来的结果, 决策主体也不承担相应的责任, 与之相适应, 学校的管理主体如教育行政管理部门也不会因此受到约束。一些政府行为纯粹是行政行为, 并且是不受法律规制和约束的行政行为。我国在学校治理中很长一段时间内就没有司法上的救济制度, 当学校侵犯了学生权益之后, 学生不能够提起法律上的诉讼。当行政主管部门侵犯了学校权益之后, 学校也没有司法上获得救济的路径。这种状况的前提条件就是行为本身的非法律性, 以及行为本身的非法律后果性。依法治校的法律后果构成使得相关主体的行为一旦实施, 就一定要承担法律的后果。

　　四、依法治校的实现路径

　　依法治校的实现依赖于下列方面:一是必须对依法治校有所认知, 即是说, 我们必须有依法治校的观念和理念, 这是依法治校实施的前提条件。我国长期以来在依法治校方面之所以相对滞后, 其中一个重要原因就是我们缺少对依法治国的认知, 从而也没有形成依法治校的正当理念。正因为这一点, 我国在依法治国的顶层设计中强调了法治理念的重要性。从本质上讲, 法治及其理念包括这样的核心内容:“对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护。” (沃克, 1988, 第790页) 如果我们有正当的依法治校的理念, 就会大大减少学校治理中的其他非法律因素。二是我们必须有依法治校的相关制度。法治体系是由诸多内容所构成的, 如法律典则、法律规范、法律后果等。而法律典则、法律规范和法律后果都与法律的制度设计有关, 应当说任何一个法律典则中都必然会设计这样或那样的制度。这些制度是法律权利和义务存在的基础, 也为法律的权利和义务的运作提供了框架。所以, 依法治校必须有相应的制度支撑, 如信息公开制度、重大决策的合法性审查制度、行政问责制度、权力清单制度等。三是我们必须有组织地实施依法治校。我国的依法治国有着自己的特色。有人将我国的依法治国称为政府推动型, 这个概括是有道理的, 我国2014年有关依法治国的顶层设计就生动体现了这一特征。若要将这个特征具体到依法治校中, 我们必须对依法治校有组织地予以推动。至于这种组织由谁来主导, 是需要探讨的。当然, 所有参与到学校治理中的主体, 都有进行组织的义务, 如教育行政主管部门、学校的相关管理主体等。有效地组织可使依法治校的运行更加有序、更加具有目的性和针对性。上述三个方面是我们对依法治校实现路径的总体考量。具体而论, 依法治校的实现包括下列若干路径。

　　第一, 依法定位学校。确定学校的地位是依法治校的第一环节, 正如本文第一部分所讲到的, 在我国传统的学校治理中, 学校的定位有多种路径。一是法律上的定位, 这个定位是客观存在的, 例如《教育法》第28条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利: (一) 按照章程自主管理; (二) 组织实施教育教学活动; (三) 招收学生或者其他受教育者; (四) 对受教育者进行学籍管理, 实施奖励或者处分; (五) 对受教育者颁发相应的学业证书; (六) 聘任教师及其他职工, 实施奖励或者处分; (七) 管理、使用本单位的设施和经费; (八) 拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉; (九) 法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。”这个规定实际上以基本法的形式确立了学校的法律地位。二是行政上的定位。这指的是政府行政系统尤其教育主管部门以这样和那样的方式对学校地位的确定。例如, 我国高等学校中曾经存在的“985院校”、“211院校”和其他类型的院校就是通过行政手段对高等院校的定位。三是其他方式的定位。如相关社会主体对学校主体身份的确定。目前, 这种多元的定位方式事实上模糊了学校的法律地位, 诸多定位缺乏法律上的依据, 而且没有对学校的定位赋予法律上的属性。所以我们必须强调, 依法治校的第一个路径就是依法定位学校。就是用法律的手段确定学校的地位, 并赋予这种地位以法律上的名分。依法定位应当是学校定位的唯一方式。换言之, 我们应当将法律之外的有关学校地位的确定方式予以去除, 因为如果还允许法律之外的方式确定学校的地位, 那么学校永远难以具有法律身份。

　　第二, 依法治理学校。上面已经指出, 我们已经接受了社会治理的概念, 那么这个概念也应当被顺理成章地引入到学校治理当中。然而, 令人遗憾的是, 我国有关学校的治理还未进入实质性的阶段。我们基本上还是用管理的逻辑来治理学校。这主要表现在政府行政系统常常用这样和那样的手段控制学校, 常常用这样和那样的行政权干预学校。有关学校的行政审批制度大量存在就是例证。依法治校首先必须转化学校的治理方式, 就是由传统的管理学校转化为现代的治理学校。我们注意到, 治理对管理的最大超越在于, 治理具有公平性, 治理具有多元性, 治理具有更多的法属性。与之相反, 管理在一定程度上游离于法律之外, 至少对学校用纯粹的管理思维进行治理, 会有脱离法治的危险。基于此, 我们强调建构现代学校的治理体系以超越传统的管理体系。同时, 学校的治理必须是法律治理, 而不是法外的治理。依法治理学校有着非常丰富的内涵, 我们要通过学校治理的法律体系、学校治理的法律实施、学校治理的法律监督、学校治理的法律保障等来形成现代学校的法治体系。

　　第三, 依法办学校。教育部在2015年通过了《教育部办公厅关于组织申报教育管办评分离改革试点的通知》 (教政法厅[2015]1号) 。该意见将高等学校的治理分为管理学校、举办学校和评估学校三个有机联系的构成部分, 其中规定:“各试点单位要紧紧围绕管办评分离的要求, 结合本地实际, 进一步完善工作方案, 明确整体目标、改革思路、主要任务、保障措施、实施步骤等, 突出系统性、操作性和实效性。”这个意见特意将举办学校从管理学校中分离了出来。这个分离是有道理的, 它厘清了不同主体之间的分工。管理学校是教育行政主管部门的职责, 而举办学校则是举办主体和学校的职责, 尤其是学校的职责。举办学校由一系列行为方式构成, 它实质上包括了学校内部的所有行为过程。在管办评三个有机构成的内容中, 举办学校是最为实质的部分, 也是学校治理体系的核心。如何办学呢?在当代法治体系中, 当然要走法治的道路。学校有举办学校的自主权, 包括用人权、教学秩序的安排权、对学生的管理权等。这些权利对于学校而言不是随意的, 它们同样应当受到法律规范的约束。换言之, 学校在办学的过程中应当将自己的每一个行为都纳入到法治的轨道上。就我国目前而论, 依法办学还存在诸多的滞后之处, 这其中包括法律渊源上的不到位、法律主体身份上的不到位、法律权利义务上的不到位等。依法办学是依法治校的实质, 所以在这个实施路径上, 我们必须予以强化。关于学校的管办评分离, 不能仅仅从高等教育层面上进行理解, 高等教育之外也存在管办评分离的问题, 所以依法办学对中小学和职业学校也是适用的。

　　第四, 依法评学校。在当代学校治理中, 管办评分离究竟如何具体实施, 还处在探索和试验阶段, 这其中牵扯到管理主体、办学主体和评估主体的身份关系, 牵扯到这三个行为的实施主体的合理性和科学性。有人认为对学校的评价应当完全交由管理主体和举办主体以外的其他主体 (第三方) 来完成。从教育法治的实践来看, 这个论点似乎有一定的绝对性。因为办学主体和管理主体也有对办学行为进行评估的义务。我国目前的办学评估以政府行为为主, 以民间行为和市场行为为辅。由什么样的主体进行评估, 是可以进行探讨的问题。但就评估本身而论, 它是独立的, 是不受办学环节和管理环节制约的。第三方评估的机制有它的科学性, 因为它使评估不再是行政化的行为, 而是市场化的行为。在崇尚契约管理的现代社会中, 第三方评估有着自身的优势。笔者认为, 依法评估学校仍然要强调评估中的法律主导和评估中的法治精神。

　　第五, 依法助学校。学校是一个办学实体, 它需要各种资源。从理论上讲, 学校的资源能够来自不同方面。一是政府的财政拨款, 我国绝大多数学校都是由政府财政予以支持的。二是来自于学校内部的造血行为, 如有些高等院校通过科研成果的转化来增加教学资源, 积累教学资金。一些西方国家则通过校友的捐赠行为强化学校的办学资源。同时, 学校还可以对学生进行收费, 有些营利性的学校就是通过收费而增加自身资源的。三是通过社会捐助或者其他社会主体的支持来获得资源。社会捐助近年来已经相当普遍, 而捐助的方式也多种多样。学校要良性运作和自我发展, 利用来自上述方面的资源是无可厚非的。然而, 学校资源的汲取必然涉及公共利益的分配问题, 必然涉及公共资源的整合问题。以收费学校为例, 它就以这样和那样的方式使学生和家长的利益受到了影响。而政府对学校的拨款也有可能影响政府财政和其他学校的资源, 社会捐助更是具有较大柔性的问题。因此, 学校资源的汲取必须依法而为, 笔者用“依法助学”来表述这一法治路径。政府行政系统如何对学校分配资源绝对不是一个简单的行政命令的问题, 而是一个严肃的法律问题。学校内部的收费和其他造血行为也必须守法守规。学校从社会系统吸收资金的行为更需要依法而为, 哪怕是接受校友的捐助, 也应当依法有据。如果上列五个路径都得到了很好的实现, 依法治校也就指日可待了。

　　参考文献

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