完善我国紧急避险正当性依据的建议分析

　　一、大陆法系国家的理论学说

　　大陆法系国家对于紧急避险主要存在“违法性阻却说”、“责任阻却说”和“二分说”三种观点。

　　（一）违法性阻却说

　　该学说认为紧急避险阻却违法事由而具有正当性，其以法益衡量为依据，具体可分为：

　　1.放任行为说。认为紧急避险出于被法律放任的行为阻却了违法性。有学者认为，所有紧急避险行为都是放任行为；还有学者认为，损害的法益小于保护的法益时是合法行为，损害的法益等同保护的法益时是放任行为。这种学说中的放任行为，不是违法行为也不是合法行为，介于两者之间。所以，笔者认为，放任行为概念不明确，和罪刑法定的刑法思想相违背。

　　2.违法性被阻却说。该学说是日本通说，认为两种法益发生冲突时，为保护较大利益不得已牺牲较小利益的行为是合法的，是符合法律秩序和精神的。但现实中，会出现两种法益的价值相同或难以比较大小的情况，无法用法益衡量来违法阻却性说无法适用。所以，笔者认为该学说难以适应司法实践的需求。

　　3.阻却可罚的违法性说。该学说基于违法性被阻却说，认为紧急避险阻却的只是可罚的违法性，而不是一般的违法性。阻却的只是刑法上的违法事由，在民法领域仍具有违法性，需要承担损害赔偿等民事责任。笔者认为，该学说具有一定的合理性，但是，紧急避险的正当性应当是针对整个法秩序而言，而不是仅在刑法领域具有正当性。

　　（二）责任阻却说

　　该学说认为紧急避险阻却责任而具有正当性。具体可以分为：

　　1.无责任能力说。法国主要采用该学说，认为避险人在面临紧急危险时，不能控制自己的精神状态，丧失了自由意识的能力。避险人所实施的侵害他人合法权益的行为不是自己真实的意识，缺乏责任能力，不用承担责任。笔者认为，该学说十分不合理，过分强调了避险人的主观意识，避险人面临紧急危险时虽然有较大的精神压力，但仍可以采取紧急避险行为去规避自己的合法权益受到的损害，这和无责任能力具有本质上的区别。

　　2.无期待可能性说。该学说基于康德的“相当理论”,认为紧急避险行为的法律责任因无法期待行为人采取适法行为被阻却。该说主要用于解释保护自己或近亲属的生命权而采取紧急避险的行为，彰显了人性宽容的法律精神。却陷于难以克服的理论困境：无法合理解释因保护国家、集体或他人的合法权益而采取紧急避险的行为，这与紧急避险规定的法益保护范围相抵触。

　　综上，责任阻却说无法解释现实中客观存在的各种各样的紧急避险行为，难以满足司法实践的需要。并且生活中许多避险行为需要衡量法益大小作为正当性依据，单独从责任角度无法解释。

　　（三）二分法

　　现实生活中很难对所有的紧急避险情况作统一的解释，所以需要借助“区分性理论”区别看待不同的情况。具体可以分为：

　　1.以阻却违法性为基础的二分说。紧急避险在某些场合是阻却违法性的事由，在其他特殊场合，是阻却责任的事由。有学者认为，当出现两种法益价值大小相等或难以比较时，避险行为属于违法行为，而例外地成为阻却责任事由。有学者认为，在生命避险场合是阻却责任事由，在其他场合是阻却违法事由。笔者认为，后者更加合理，虽然生命权益大小难以，但生命权益应更受到法律的保护。同时为避免自己或近亲属的身体受重伤而对第三人身体造成轻伤的紧急避难，也属于阻却违法的情形。

　　2.以阻却责任为基础的二分说。该学说认为紧急避险在原则上是违法的，但由于有无法实施合法行为的期待可能性而阻却责任。但在某些场合，为了保护明显较大的法益而损害较小的法益时，也例外成为违法性阻却事由。该学说以“无期待可能性说”为基础、以“法益权衡说”为补充而提出，具有两种学说所具有的弊病。

　　二、我国紧急避险的依据

　　在我国，紧急避险的正当性依据，和大陆法系国家的学说理论都不太相同，我国刑法理论中不存在“违法性阻却事由说”与“责任阻却事由”.我国将紧急避险称为“排除社会危害性的行为”,认为紧急避险没有违反刑法、不负刑事责任。

　　紧急避险如果按照“排除社会危害性的行为”理论，则都是对社会有益的行为。然而现实中，紧急避险并不一定都是对社会有益的行为，例如，为了保护自己的利益而对他人或者国家集团造成损害的行为，很难说是对社会有益的。并且，紧急避险虽在刑法上不负责任，但需要承担民事赔偿责任，对社会有益的行为怎么会需要承担赔偿责任呢？显然，笔者认为，将紧急避险称为“排除社会危害性的行为”这种说法还是需要斟酌的。

　　三、完善我国紧急避险正当性依据的建议

　　我国将紧急避险称为“排除社会危害性的行为”是不太合理的，并且完全借鉴大陆法系国家的理论学说观点在我国刑法界又不太可行，所以完善我国紧急避险的正当性依据仍需立足于我国刑法的具体规定。根据《刑法典》紧急避险保护的是“国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”,笔者认为可以分为：为了保护自己和需要对其承担保护义务的他人利益的紧急避险；为了国家、公共利益和不需对其承担保护义务的他人利益的紧急避险。笔者建议，我国的紧急避险正当性依据应当以“期待可能性说”为基础，以“法益衡量说”为补充，在我国，紧急避险是法律明文规定的合法行为，行为人不是无法实施合法行为，而是不能实施其他更适合的合法行为。

　　四、结语

　　本文中，笔者对大陆法系国家和我国的紧急避险理论进行了分析，各种学说都有各自的优缺点，在形式背后蕴藏的本质是紧急避险是对法秩序、人性、法益等方面内在价值的考虑。我们之所以对紧急避险正当性依据的解释是为了满足司法实践和中国式民主政治的需要。

　　参考文献：

　　[1]马克昌：《犯罪通沦》[M].武汉大学出版社，1999年版。

　　[2]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷）[M].中国人民大学出版社，1993年版，第240页~241页。

　　[3]刘明祥：《紧急避险研究》[M].中国政法大学出版社，1998年版，第23页~27页。

　　[4]张明楷：《刑法的基本立场》[M].中国法制出版社，2002年版，第79页。