短期自由刑的替代措施及改良

　　自由刑，根据剥夺自由时间的长短，学界一般将其分为长期自由刑、中期自由刑和短期自由刑。长期自由刑和中期自由刑适用于情节严重、后果恶劣的犯罪，因行为人具有一定的主观恶性和人身危险性需要较长时间的强制教育和改造，因此，这两种自由刑被普遍接受和认可。而短期自由刑却因刑期短无法达成刑罚目的、使受刑人难以重返社会等诸多弊端而备受诟病。基于此，一些国家纷纷谋求对短期自由刑的改良，以期达到更积极的刑罚效果。在我国的司法实践中，短期自由刑被普遍适用，在法律效果和社会效果上的差强人意已被学术界和实务界所共识。在保留短期自由刑的前提下，如何对其改革与完善，使其更契合刑罚的目的，已成为刑罚制度改革中的重要课题。

　　一、短期自由刑的界定

　　对于“短期”的含义，各国规定有一定区别，学者间也颇有分歧而不一致。理论上，根据产生的方式不同，刑罚可分为法定刑、宣告刑和执行刑。因此，在明确“短期”的具体时间上，不能忽视的前提是，短期自由刑是针对法定刑、宣告刑和执行刑而言。短期的法定刑，即指法律直接规定的自由刑刑期较短，如我国刑法规定的拘役； 短期的宣告刑，是指法定刑的上限也许并不在“短期”之列，但法院根据案件的具体情况实际宣告的刑期较短，如法定刑为五年以下有期徒刑，但法院判处一年有期徒刑； 短期的执行刑，是指宣告刑可能不是短期刑，但经过减刑，实际执行的是短期刑。事实上，也确实存在这三种短期自由刑。其中，法律明确规定的短期刑毋庸置疑，但短期的宣告刑和执行刑却引发了较大争议。

　　论受刑人的改善效果，以执行刑为标准显然是适当的，但根据未决前羁押日数的通算或基于假释的决定，它有难于正确把握的一面。[1]因此，许多学者如日本的大塚仁、福田平认为，作为实际问题，不能不以宣告刑为标准。

　　关于“短期”的概念，从 1872 年①以来，已经争论了一个多世纪。在漫长的研讨过程中，形成了对“短期”的基本判断标准，即最短多长时间的刑罚不能对犯罪行为人起到教育改造的作用。换言之，短期自由刑的最下限应以能够对犯罪行为人起到改善教育为基准。有力的主张是 3 个月说、6 个月说与 1年说。此外，还有 1 周说、2 周说、6 周说、9 周说、4个月说等等。[2]

　　3 个月的观点应是较早的主张，于1891 年在哈雷召开的第二次国际刑事学协会德国分会上提出，并得到 1946 年国际刑法及监狱委员会决议的再次肯定，“短期自由刑的概念完全是相对的，因个人与犯罪相异，但是可以肯定不超过 3 个月。”6 个月说的观点于 1959 年联合国欧洲咨询小组在斯特拉斯堡召开的会议上被提出，之后被许多学者支持和认可，至今一直居于通说的地位。1 年的观点，由法国学者 P. Cannat 继 K. A. Hall 首次提出后在 1950 年海牙召开的第 12 次国际刑法及监狱会议上再次重申，“在 3 个月内不能对一个人进行再教育，不能教会他一门职业技术。教会一门职业技术的时间，正是决定拘禁的短期的基准，而教会一门职业技术的时间，至少是 1 年。”

　　在我国，拘役被普遍认为是短期自由刑，[4]但也有学者主张短期自由刑不仅仅单指拘役，3 年以下有期徒刑也应包含在内。[5]3 年的上限似乎有些长，但与我国的缓刑制度设置相一致，而缓刑制度又恰好是用来替代短期自由刑的有效措施，应当说，把 3年以下有期徒刑作为短期自由刑在行刑方式上不存在任何问题。如若再考虑判决前先行羁押时间的折抵，剩余实际执行的刑期应该能够符合“短期”的要求。[6]

　　笔者认为，就目前而言，我国刑法在限制死刑适用的同时，提高了数罪并罚的刑期上限，并严格要求对减刑、假释制度的适用。就此趋势来看，3 年以下有期徒刑和拘役均可作为短期自由刑。

　　二、短期自由刑的弊害分析

　　短期自由刑之所以备受指责与批判，原因在于其存在诸多弊害。从世界范围看，短期自由刑主要存在如下弊害：

　　（ 一） 刑期较短，没有足够时间教育改善受刑人

    对于刑罚的目的，继绝对报应论和相对报应论之后，李斯特提出了教育刑观念，他认为，刑罚的目的中使受刑人自身得到改造，预防其再犯罪比威吓、警戒一般人更为重要。这种主张也被认为是他在刑法学上的最大功绩。李斯特的教育刑思想被刑法学批判性接受，形成了强调刑罚惩罚作用的同时，注重对受刑人教育改造的刑罚理论。

　　人的思想和行为方式是人根据所生存环境，对获得的知识、表象进行加工处理后逐渐形成的。因此，其改变虽因个体不同而相异，但皆非一定时间不能达成。由此，“刑罚的份量应以为了消除犯罪人的危险性，使之重返社会所必需的处理时间为标准。”[7]如果刑期过短，自然无法达到刑罚特殊预防之目的。

　　（ 二） 受受刑场所亚文化的影响，受刑人可能感染其他恶习，增大人身危险性

　　短期自由刑的受刑场所多为监狱，我国虽规定被判处拘役的罪犯应放在专门的拘役所中执行刑罚，但很多地区因条件所限没有拘役所，而只能将判处拘役的犯罪分子与判处其他刑罚的罪犯在监狱一同关押。有监狱就存在监狱亚文化。监狱亚文化是作为特定主体的罪犯与监狱这一特定环境相结合，产生的与社会主流文化相冲突的特殊文化现象，没有明确的规范体现，但它具有的影响力、内聚力能够极大地耗散管理与矫治效应。监狱亚文化主要表现为功利化服刑、人情化改造、帮派团伙、罪犯交叉感染现象等。其中，对短期自由刑受刑人影响较大的是“罪犯交叉感染”现象，即在依法监管的条件下，两名或两名以上罪犯彼此交流、评价，体现犯罪方法和内容，强化犯罪心理的互动过程。

　　显然，这是罪犯之间一种有毒的“精神会餐”,不仅能够强化罪犯的反社会心理，而且因犯罪内容、犯罪方法的双向流动，冲击监狱的正面教育，增强彼此的再犯罪意识。同时，释放后，彼此间可能会结成新的团伙重新犯罪。监狱亚文化对罪犯影响最大的时期是入狱的最初一段时间，约二至三年后这种影响会逐渐减弱。

　　由此可见，短期自由刑受刑人的服刑时间恰好是监狱亚文化所产生刺激最强大的时期。林山田教授在论及短期自由刑的弊端时也指出“短期自由刑无异于置受刑人于促成犯罪的环境之中，受刑期中极易结交其他犯罪人，而于释放后另犯新罪。”

　　（ 三） 短期自由刑会给受刑人及其家庭带来精神上的贫穷，受刑人释放后难以回归社会

　　短期自由刑虽然限制人身自由的时间较短，但其毕竟是刑罚的一种，受刑人往往会被贴上犯罪人标签。加之，社会文化对犯罪人的自然排斥，会给受刑人的自尊心带来巨大冲击，尤其对初犯、偶犯等人身危险性较小的行为人这种冲击显得更加强烈。这类犯罪人主观恶性较小，悔过自新愿望强烈，短期监禁可能导致这一群体人员自尊心受挫，自暴自弃，而且一旦被打上“犯罪人”标签，则必将更趋于再次犯罪。正如李斯特所言，短期自由刑对犯罪人不仅不会产生改善、威吓的效果，相反会严重打击有犯罪经历之人的自尊心。
 

　　三、短期自由刑的替代措施

　　基于对上述弊害的不同认识，产生了两种截然不同的态度，即废除短期自由刑和保留并改善短期自由刑。从各国刑法发展趋势来看，保留并完善短期自由刑的观点占据主流。这是因为短期自由刑虽然存在缺陷，但并非一无是处，其具有对初犯、激情犯罪等一定的冲击作用； 与财产刑，尤其是罚金刑相比，在不分贫富起相同作用这一点上，符合公平观念等等优势。短期自由刑替代措施的产生，其目的就是规避短期自由刑的负面效果，促进刑罚预防目的良性实现。迄今为止，提出的替代措施很多，但引起关注和在立法上采用最多的主要集中在以下措施：

　　（ 一） 易科罚金刑

　　易科罚金刑，即对于应当判处短期自由刑的转而判处罚金刑。德国刑法，为避免短期自由刑的弊端，在 2002 年修订后，1 个月以内的短期自由刑已被完全废除，1 个月以上 6 个月以下的自由刑通常会被罚金刑取代，判处短期自由刑只属于例外情况。自由刑的执行也由于缓刑的扩大适用而明显较过去为少。

　　意大利 1981 年颁布了《修改刑罚制度的法律》，在刑罚体系中引进了一类新的刑罚---替代刑。其中之一是财产刑，它是 3 个月以下监禁刑的替代刑，每日监禁可由 2500 里拉代替。

　　（ 二） 刑罚的执行犹豫和宣告犹豫制度

　　执行犹豫制度，又称缓刑制度，是指宣告有罪，而附条件地不执行所判处的刑罚。宣告犹豫制度发源于英美，审判机关经过审理认定行为人行为构成犯罪，但暂时不做有罪宣告，而是将行为人交由特定部门进行监督考验。如果行为人在法定的考验期内遵守法律规定的条件，考验期满便不再宣告其有罪；如果没有遵守法律规定的条件，则宣告其有罪，执行相应刑罚； 如果在考验期内再犯新罪，则新罪与前罪并罚。

　　（ 三） 强制劳动

　　强制劳动，即行为人在执行机关指定的时间、区域内进行无偿劳动的一种措施。在美国的部分州和蒙古国等国家和地区被作为对付某些轻罪或者违警罪的独立的刑罚方法，在有些国家的司法实践中，如德国也常常被作为短期自由刑的替代措施。

　　虽然，上述三种措施支持者较多，但也并非众口一词，因为这些措施本身即存在缺陷。首先，对罚金刑而言，其固有缺陷不可避免。罚金刑与自由刑不同，不能平等地作用于受刑人。虽然不能否认，自由刑的刑罚效果会因受刑人的素质而有不同，但就剥夺自由这一点上对受刑人是平等的。而罚金刑剥夺法益的对象是财产，财产对于不同的受刑人可能会有很大不同，刑罚效果也会有差别。法律对于同样的犯罪一般会科处同样数额的罚金，如 5000 元罚金，对富人而言九牛一毛，而对穷人来说会造成极大的痛苦。同时，罚金刑是财产刑，并不能像自由刑那样直接针对受刑人人格。实践中，罚金往往会由受刑人之外的其他人，如父母、子女或朋友代为缴纳，因而，罚金刑会失去对犯罪人处分的意义。其次，刑罚的执行犹豫制度即缓刑制度，没有执行任何刑罚，并不是严格意义上的替代措施，只是法律规定的刑罚执行中针对特定人的变通手段。最后，强制劳动也会存在因受刑人劳动能力、劳动性质之区别而导致对受刑人带来不同的刑罚效果。

　　当然，除上述三种措施引发热议外，一些国家也尝试着采用其他方式。如德国刑法规定了周末拘禁制，对受刑人只在周末采取拘禁措施，一般是周六下午入监，周一上午释放。意大利刑法中规定了半日监禁，受刑人必须每天在监狱中度过至少 10 个小时。这种行刑方式较灵活，可以根据受刑人的实际情况确定。美国一部分州确立的间歇监禁刑，与周末拘禁刑和半日拘禁刑相仿，受刑人在一定周期（ 一日或一周） 的一定时间内在监所服刑，其余时间在社会上生活、工作或学习。

　　各国所创立的替代措施从不同角度，在一定程度上均能起到克服短期自由刑弊害的作用。如易科罚金刑，因是由罚金刑代替短期监禁，这从根本上排除了短期自由刑带来的监狱内交叉感染和受刑人被标签化后回归社会难的问题； 而刑罚的执行犹豫和强制劳动，均是采用非监禁的方式来避免上文所述短期自由刑的弊害。但因这些替代措施自身的缺陷，又削弱了这种替代作用。因此，对短期自由刑的评价与改良开始从单纯地寻求替代措施转向替代措施和改革执行手段并重。在优化短期自由刑执行手段方面，各国着重考虑并积极采用刑罚的执行犹豫制度。上述半日监禁或间歇监禁虽然都与短期自由刑密切相关，但各国对于它们的理解却各不相同。

　　意大利将其视为 1 年以下监禁刑的替代刑，德国把其作为短期自由刑的执行方式，而美国部分州却将其确定为独立的刑罚方法。这些差异也正反映出各国在各自不同的法律文化背景下对改良短期自由刑所作出的努力和尝试。

　　四、我国短期自由刑的改良建议

　　从当今世界刑罚轻缓化、人道化发展趋势来看，行刑社会化无疑是这一趋势的基本要求和重要特点。行刑社会化通过放宽罪犯自由，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造其符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会。

　　行刑社会化强调刑罚执行与社会紧密联系。就我国刑罚执行，尤其是短期自由刑的执行而言，行刑社会化程度较低。我国刑法中绝大多数犯罪都规定了三年以下有期徒刑，同时，拘役都可以作为其选择刑。短期自由刑的执行多为监禁，刑罚效果差强人意。因此，我国短期自由刑的改良可侧重行刑方式的改变，以改造受刑人为基本，以促使受刑人回归社会为目的设置可变通的刑罚执行方式。2011 年生效实施的刑法修正案八中明确规定了对适用缓刑、假释、判处管制的，刑罚执行中适用社区矫正。这一制度为短期自由刑的改良提供了立法保障和实践基础。

　　（ 一） 明确规定短期自由刑的执行替代措施

　　既然短期自由刑在现阶段依然有不可替代的刑罚优势，保留并完善就已成为必然趋势。借鉴他国立法、司法经验，根据我国实践情况，也可在刑事立法和司法中采取相应的替代措施，以克服短期自由刑之弊端。具体为，在刑法第一编第四章刑罚的具体运用中明确规定短期自由刑执行中监禁的替代措施。鉴于我国目前的经济发展形势及罚金刑自身的缺陷，因此笔者不建议以罚金刑代替短期监禁，主要可采用强制劳动和周末监禁或半日监禁。

　　1. 强制劳动

　　强制劳动，是指在执行机关确定的区域，犯罪人为社会提供无偿劳动的一种措施，即是通过不限制人身自由的强制公益劳动对犯罪人进行惩罚和教育。对于我国的强制劳动措施，可做如下设计： （ 1）强制劳动适用的对象。强制劳动可作为侵财类犯罪、轻微人身伤害等轻罪或重罪中处于从犯、胁从犯地位或者初犯、偶犯，被判处短期自由刑的替代措施。这类犯罪人的主观恶性小、人身危险性不大，并真心悔过，因此易于改造。（ 2） 短期自由刑的时间，以 6 个月以下为宜，在我国即为拘役。（ 3） 强制劳动的时间，可设定为 180 小时---1080 小时，在此期间，犯罪人每天至少要劳动 3 小时。该时间的设定主要基于如下理由： 第一，每天不低于 3 小时的劳动，既能够达到一定的劳动强度，又可以预留充足的时间使犯罪人参与其他社会活动； 第二，因强制劳动的非监禁性，要使其达到与监禁刑同样的刑罚效果，劳动的时间必须长于所判拘役的时间。笔者建议，可两倍于监禁时间。按照刑法规定，拘役的期限为1 个月以上 6 个月以下，由此，强制劳动的时间以180 小时---1080 小时为宜。（ 4） 强制劳动与自由刑的折抵。若犯罪人故意逃避服刑，强制劳动 24 小时折抵监禁 1 日。（ 5） 不适用强制劳动的情况。根据行刑个别化原则并考虑犯罪人具体情况，无劳动能力的人、怀孕的妇女、需抚养 3 岁以下幼儿的妇女、55 周岁以上的妇女和 60 周岁以上的男子以及16 周岁以下的未成年人，可不适用强制劳动。

　　2. 半日监禁或周末监禁

　　半日监禁或周末监禁，是指根据受刑人的具体情况，在一定周期（ 一天或一周） 的确定时间在监狱中服刑，其余时间可在社会上正常生活、学习或工作。这种替代措施的受刑时间较灵活，又不割断受刑人与社会的联系，对受刑人回归社会的影响不大，一般可适用于初犯、偶犯等主观恶性较小、人身危险性不大的犯罪分子。如对于女性犯罪人，若孩子白天上学，晚上需要照顾，则受刑人可以白天监禁，晚上回家； 反之，若孩子白天需要照顾，则受刑人可以晚上监禁。

　　当然，无论是强制劳动还是半日监禁或周末监禁，受刑人都要被放置在社会上接受惩罚。因此，就需要被社区矫正和禁止令所覆盖，以增强刑罚效果。

　　（ 二） 加强刑罚执行犹豫制度的适用

　　刑罚的执行犹豫制度就是缓刑制度，如上文所述，许多国家大量地适用缓刑制度以求克服短期自由刑的弊害。我国的缓刑制度，经刑法修正案八的改革和完善。具体表现为： 对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，若犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑； 但对于其中不满18 周岁的未成年人、怀孕的妇女和已满 75 周岁的人，应当宣告缓刑。这一修改，相比之前的缓刑制度有宽有严，增加了“对所居住社区没有重大不良影响”的条件，使缓刑的适用更加严谨； 同时，明确对三类主体“应当”宣告缓刑，又体现了刑罚宽缓化及行刑社会化的精神，与我国宽严相济刑事政策相契合。

　　但除此之外，笔者建议，可适当扩大“应当”宣告缓刑的范围，增加“抚养 3 岁以下幼儿的妇女或抚养未成年人的单亲父亲或母亲首次犯轻罪或重罪但符合缓刑条件的”两类主体。当然，为增强刑罚效果，也可对此设定相应限制条件，若罪犯对其子女不履行监护职责的，可以撤销缓刑，执行原判刑罚。

　　[参考文献]

　　[1] 马克昌。 比较刑法原理[M]. 武汉： 武汉大学出版社，2002: 857.

　　[2] 张明楷。 外国刑法纲要（ 第二版） [M]. 北京： 清华大学出版社，2007: 381.

　　[3] [日]藤本哲也。 形势政策概论全订 5 版[M]. 东京： 青林书院，2006: 140.

　　[4] 张明楷。 刑法学[M]. 北京： 法律出版社，2007: 410.

　　[5] 赵秉志。 当代中国刑罚制度改革论纲[J]. 中国法学，2008,（ 3） .

　　[6] 马云鹏。 试论短期自由刑的程序控制。[EB/OL]. 上学吧网 http: / /www. shangxueba. com/lunwen/145908. ht-ml,2006 - 09 - 25.

　　[7] 马克昌。 近代西方刑法学说史略[M]. 北京： 中国检察出版社，2004: 217.

　　[8] 邵磊。 略论监狱亚文化---从考察罪犯群体的角度[J]. 河北法学，2009: （ 4） .

　　[9] 徐久生，庄敬华，译。 德国刑法典（ 2002 年修订） [M].北京： 中国方正出版社，2004: 13.

　　[10] 黄风，译，注。 最新意大利刑法典[M]. 北京： 法律出版社，2007: 31.

　　[11] 徐留成，译。 蒙古国刑法典[M]. 北京： 北京大学出版社，2006: 9.