我国短期自由刑易科的理论基础和现实依据

　　摘 要

　　短期自由刑在我国现行刑罚体系中占据十分重要的作用，短期自由刑的适用无疑在其他刑罚种类中占有相当大的比重。但是由于其自身存在弊害，短期自由刑的实际执行效果并不明显。交叉感染、罪犯标签化、不易社会化、改造困难等弊端将短期自由刑的适用推向了风口浪尖。故此，在立法上，应当构建短期自由刑易科制度，首先增设公益劳动、资格刑，作为短期自由刑执行的替代措施；在易科程序上，设立易科的启动、监督程序，为短期自由刑易科提供程序保障。

　　短期自由刑易科制度在世界许多国家和地区的刑法典中均有规定并在司法实践中发挥着重要作用。虽然我国刑法中没有对该制度做出规定，但是我国存在易科的理论和实践基础。刑罚的轻缓化、效益性、公正性、人道性作为易科的理论基础为易科制度的构建提供了理论依据；德国、英国、俄罗斯、我国台湾、澳门等地区的立法例为我国短期自由刑易科提供了借鉴。另外，随着近几年在我国有些地区 “社区服务令”的适用，对我国构建短期自由刑易科提供了现实经验。故此，借鉴国外和我国地区立法模式，我国构建短期自由刑易科制度是可行的。构建的具体设想：将短期自由刑易科为罚金、公益劳动、资格刑，这样一方面可以避免短期自由刑执行的弊端，另一方面可以实现刑罚的目的，更好的改造罪犯，使他们早日回归社会。

　　关键词 短期自由刑 易科 刑罚制度
 

　　引 言

　　短期自由刑是自由刑中的一种，在我国刑法中是适用最多的刑罚方式。但是随着经济的发展、刑罚理念和法治社会推进以及人们对物质生活的追求，刑罚手段开始向轻缓化转换，刑罚的目的也开始将重心转向教育性和社会化。短期自由刑在刑罚执行中的存在很多问题：不同的罪犯之间针对不同罪进行交流容易交叉感染、管理的封闭使得罪犯再次融入社会的难度加大，这些弊端使刑罚目的实现变得不易。随着短期自由刑执行难的问题在司法实践中不断出现，用其他方式替代短期自由刑的主张越来越多。

　　本文研究的理论意义在于：虽然很多学者对短期自由刑易科制度进行了研究，但是这种研究并不充分，本文不仅探讨了短期自由刑易科罚金、公益劳动、资格刑，同时也对易科的种类和程序做出了立法建议。通过本文的探讨，对于深化短期自由刑易科制度研究，加快易科制度的刑事立法具有积极的意义。

　　从理论上分析，短期自由刑易科已经得到了一定的探讨，并且我国许多学者对该制度的构建未持否定态度。例如，陈兴良编写的《本体刑法学》，高铭暄、赵秉志的《中国刑事立法之演进》等均提到了短期自由刑的易科。这些理论成果，对我国短期自由刑易科制度的构建提供了理论支撑。从司法实践来看，虽然我国现行的刑法体系中并没有引进短期自由刑易科制度但实践中我国出现了易科的雏形。例如：石家庄某法院于 2001年出台了一项关于社区服务令的规定。该规定的适用对象是符合不起诉条件的未成年人。依据该规定：上述未成年人需要到公益机关从事强制性的无薪劳动，通过无偿劳动获得教育改造。又如 2003 年北京的一些司法机关针对可能判处短期自由刑的罪犯直接规定适用社区矫正，没有判处刑罚。虽然这种做法没有在刑罚执行中转换，但是可以称得上事前易科。无论是事前易科还是事后易科，均对我国易科制度的构建提供了借鉴。

　　综合我国理论和实践经验，加之我国台湾、澳门地区的立法和实践经验，短期自由刑易科制度有其存在的理论和实践环境。

　　本文以宽严相济的形势政策和国内外的立法例及我国的实践为基础，将文章分为三部分：第一部分介绍了短期自由刑易科的概念和分类；第二部分从刑罚的轻缓化、效益性、公正性和人道主义分析了刑罚的理论基础，通过短期自由刑易科在国内外的立法和司法适用分析了易科的现实依据；第三部分对短期自由刑易科提出了具体构建的设想。

　　第 1 章 短期自由刑易科的概念和分类

　　1.1 短期自由刑易科的界定

　　1.1.1 短期自由刑之 “短期”的界定

　　短期自由刑，是对犯罪的人处以较短的剥夺人身自由的刑罚。关于“短期”的时间争议，是从 1872 年召开的第一届国际监狱会议开始的。学者对上述主张千差万别，有的主张三个月，有的将四个月作为短期自由刑的刑期，有的认为短期自由刑应为六个月，还有的认为将一年作为短期自由刑的刑期更为妥当。在这些学者中，李斯特（Liszt）主张废止六周以下的自由刑，可见他是主张六周为短期自由刑的刑期。[1]

　　加罗法洛在 1885年国际刑法及监狱会议上认为四月以下的自由刑有废止的必要，可见加罗法洛认可四个月说。本文就上述主张中影响较大的几种观点进行分析说明。

　　关于短期自由刑期限，最早的学者主张是三个月，这种主张与当时的很多国际会议讨论的结果是一致的。如吉纳（Gennat）和亥本（Paulheiborn）主张三月以下为短期自由刑，木村龟二教授也认为，通常所谓的短期自由刑，其意思就是指三个月以内的自由刑。1891 年哈雷召开的第二次国际刑事学协会德国分会上，第一次将三个月以下的刑期作为短期自由刑，1894 年在不伦瑞克召开的德国监狱职员会议上也做出了同样的决定，后来 1946 年的国际刑法及刑务会议决议认为，短期自由刑的概念是相对的，并决定以三个月以内作为该刑的刑期。由于 19 世纪后半期，多数的三个月以下的自由刑的受刑人没有进行分类收容，三个月的自由刑出现了很多问题，于是三个月说在这一时期变得极为有力。

　　在日本，正木亮博士根据日本的现行法令《行刑累进处遇令》的范围提出了六个月的见解。后来，1960 年在伦敦召开的第二次同名会议上，又正式确认了该决议。[2]

　　森下忠博士以宣告刑为基准，也主张六个月说。短期自由刑的刑期从三个月转变为六个月，与当时的社会背景有关。第二次世界大战后，人们对自由刑的改造效果更加重视，报应观念在人们心中不再具有中心地位。[3]

　　人们更加希望得到自由刑的改造效果，且理论界认为三个月不足以对服刑人员达到教育改造的效果。在这种背景下，短期自由刑的刑期为六个月的主张逐渐被理论界认同。

　　关于 1 年说，哈鲁从教育改造的角度出发认为，三个月和六个月的时间较短，至少需要一年。1950 年一位法国代表在海牙召开的第十二届国际监狱的会议上指出，一项专业的职业技能或令受刑者改造好至少需要一年的时间，而三个月的时间是不足以完成的。法国刑事立法中采取的“1 年说”.有的学者从教育学或心理学的观点入手，认为只有短期自由刑的周期达到 1 年，才能达到监禁封闭的意义。

　　总之，关于短期自由刑的刑期问题，学者们仁者见仁，智者见智，究竟短期自由刑的标准如何确定，现在世界范围内还没有定论。[4]

　　但是短期自由刑是一个相对的概念，什么期限的自由刑为短期自由刑，不能仅仅从理论上去探讨，重要的是深入实践和案件本身，短期自由刑是一种特殊的自由刑，是相对于长期自由刑和中期自由刑而言在适用中存在较多问题的一个特殊位阶刑种，这种分类没有法律依据，仅仅是学术界探讨所做的分类。确定短期自由刑的期限，要以在现实中适用的数量多寡为依据，以应对其特殊性的要求，如果短期自由刑期限划分以至它在整个适用中占了很大一部分，就不能成为一种特殊的刑种。

　　我国自由刑中刑期较短的是拘役和三年以下有期徒刑，并且一般将短期限制在三年。关于短期的界定我国存在众多的理论。短期自由刑最大的争议是剥夺犯罪者的人身自由，将其送往监狱但又容易交叉感染，但是执行拘役的场所或者是拘役所或者是看守所，拘役不在监狱执行，不存在短期自由刑的弊端。故此本文没有将拘役作为短期自由刑易科的范围。立足于我国的实际情况和我国刑法关于自由刑的规定，将短期自由刑定位在三年以下有期徒刑较为适宜。具体理由如下：⑴对犯罪人人身危险性的考察方面，法定 3 年有期徒刑以下的犯罪分子很大一部分是再犯罪可能性比较低，人身危险性相对较小的人群。对这样的犯罪者给予牢狱的惩戒，不利于回归社会。⑵对犯罪人矫正的必要性方面，犯罪人一旦进入监狱，对其身体和心理都会产生巨大的影响，这种负面的影响需要在其与外界隔离的时候消除。故短期自由刑的期限过短，不利于犯罪人的教育和矫正。⑶犯罪预防的要求方面，特殊预防和一般预防的实现要求刑罚差别化和个别化，只有针对每个犯罪人的特点制定不同的矫正方针，才能使社会大众和受刑人感到刑罚的威慑力和有效的执行力。⑷我国的刑罚结构方面，适用最多的刑期大都包含 3 年这个刑期，如“处 3 年以下有期徒刑……”、“处 3 年以上 7 年以下有期徒刑”.在我国现行刑法体系中，适用罪行最多的是处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，据统计共有约 192 种罪行。⑸我国刑事立法的实际情况方面。我国刑法关于自由刑的规定有 10 个刑格，即 6个月、1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、10 年、15 年、20 年和 25 年，在大多数情况下，刑法分则都是将 3 年以下有期徒刑与拘役、管制并列设置，明显可以看出 3 年以下有期徒刑是较轻的刑罚。

　　在刑事立法上，我国现行刑法及相关的法律规范中，没有对短期自由刑做出明确的规定。英国的犯罪者咨询委员会认为六个月以下为自由刑中的“短期”.法国刑法采取了一年说。鉴于我国法定刑设置方式中将 3 年以下有期徒刑与拘役、管制并列设置，我们认为从实现易科制度的功能出发，应该将短期自由刑的范围界定在 3 年以下有期徒刑。

　　1.1.2 短期自由刑的基准

　　短期自由刑是按照时间的长短对有期徒刑作出的分类。根据刑罚的适用阶段不同，可以将短期自由刑分为法定刑、宣告刑、执行刑。

　　法定刑就是依据刑法条文规定的刑期。所谓宣告刑就是在刑法条文的具体规定下，结合具体案情，法院最后宣告的刑期。执行刑就是犯罪人最终被监禁或限制的实际刑期。

　　短期自由刑的基准是指易科为其他刑罚或者刑罚执行方法所依据的前提，即短期自由刑的易科是以法定刑为适用前提还是以宣告刑或者执行刑为适用前提。

　　短期自由刑的基准如何确定，存在不同的观点。一些学者主张以执行刑作为短期自由刑易科的基准刑期，但是执行刑是法院判决后实际执行的刑期，以此为易科的基准刑，未免有加重刑罚之嫌。主张短期自由刑易科的基准刑为宣告刑的学者也不在少数，如果将宣告刑作为易科的基准那么根据短期自由刑为 3 年的标准，不难得出这样的结论：即宣告刑为 3 年以下的有期徒刑在刑罚执行过程中符合易科条件的可以易科，若宣告刑为 3 年，法定最高刑有可能为 5 年或者 7 年，这样的一个法定刑，其罪名很可能是社会危害性大、人身危险性强的罪名，对这样的罪犯适用易科显失公平。另有些学者认为短期自由刑易科的基准刑应为法定刑。持这种观点的认为，法定刑具有滞后性、不符合具体案情，但法定刑是我们审判的依据，任何审判活动均离不开刑法条文中对具体罪名的规定。如果没有法定刑，审判活动将没有合法的依据。并且法定刑是宣告刑和执行刑的基础，宣告刑和执行刑的判定也需要依据法定刑。短期自由刑易科制度的建立即是行刑轻缓化、人道化的体现。故此，短期自由刑易科的基准刑期也应当体现刑罚的轻缓化。我们赞同将短期自由刑的基准刑界定为法定刑。

　　1.1.3 短期自由刑易科的内涵

　　所谓短期自由刑易科制度是指对于被判处刑罚的犯罪人在判决宣告后刑罚执行过程中，根据犯罪人所判处的刑罚并结合自身情况避免短期自由刑可能产生之弊害，允许犯罪人在符合条件下转换刑种或刑罚执行方法的措施。从以上短期自由刑易科的概念可知，本文所指的短期自由刑指刑罚被判决之后所产生的刑种与刑种之间或刑种与刑罚执行措施之间的转换，即是一种执行易科。

　　短期自由刑易科制度可以使短期自由刑与其他刑罚种类或者刑罚执行措施之间建立起灵活的转换关系，以避免短期自由刑之弊端，实现刑罚教育改造的目的。当今世界，如德国、英国、俄罗斯等许多国家刑法中都有短期自由刑易科制度，我国台湾、澳门也有关于短期自由刑易科的立法。尽管该制度已经被广泛运用，但在我国大陆地区刑事立法并没有确立这一制度，理论界关于是否易科仍存在争议。

　　1.2 短期自由刑易科的分类

　　短期自由刑易科制度在很多国家均有相关的立法，虽然各国实施的刑罚易科形式因国情相异而各不相同，但仍有一些共同的特性。通过分析，可以将刑罚易科制度按照不同的类型进行分类。

　　1.2.1 易科刑罚与易科非刑罚制裁措施

　　这种分类的标准是判决宣告后刑罚执行过程中对易科后的刑罚执行方法的性质所做出的分类。所谓易科刑罚，是指对犯罪人执行另一种刑罚，以此代替判决宣告的刑罚，易科后的刑罚执行方法的性质是刑罚种类，例如短期自由刑易科罚金，罚金即为易科后的执行方式，这种执行方式的性质为刑罚。易科非刑罚制裁措施，就是用刑罚之外的非刑罚执行方式代替宣告刑，这种被替代的刑罚执行方式的性质是非刑罚执行措施。例如国外有些国家的立法中规定了短期自由刑易科公益劳动，这种易科后的执行方式的性质不是刑罚，而是其他方式。

　　1.2.2 惩罚性易科与非惩罚性易科

　　这种分类方式是根据易科后的刑罚或非刑罚执行方式是否具有惩罚性进行的分类。惩罚性易科是指易科后的刑罚较之前的宣告刑更加严苛，据此人们将这种易科的形式归结为惩罚性易科。世界许多国家规定了惩罚性易科，例如泰国、德国。泰国刑罚规定在原判罚金不能按时足额缴纳时，法院根据情况将罚金易科为短期自由刑。如《泰国刑法典》第 29 条规定：“被处罚金的人，在法院判决确定之日起 30 日内不缴纳罚金的，应当扣押其财产以折抵罚金或者以拘役代替罚金。法院有合理原因怀疑其逃避缴纳罚金的，可以命令其提供担保，或者在近期内替换为服拘役。”

　　《德国刑法典》第 43 条也做出了规定：“不能缴纳罚金的，以自由刑代之；1 单位日额金相当于 1 日自由刑，以自由刑代替的，最低为一日。”非惩罚性易科是指易科没有惩罚性，易科的原因不是由于罪犯自身原因而是客观因素使刑罚不能或不宜执行而用其他执行措施予以代替的易科方式。例如将短期自由刑易科为公益劳动，易科后的刑罚执行方式明显较易科之前的宣告刑轻微。但是应当注意的是，非惩罚性易科方式必须规定严格的适用条件，避免刑罚易科的滥用造成司法不公正。

　　1.2.3 固有易科与事后易科

　　这种易科方式是根据采取易科制度的时间不同而作的划分。所谓固有易科，是指在裁判时，己经预见到在刑事政策上以不执行刑罚为适当，由法官在裁判时宣告应处的刑罚，同时在判决中做出易科的决定，直接执行易科之措施。事后易科，是指在判决宣告后，在刑罚执行过程中由于某种原因不能执行刑罚而将先前的宣告刑转换为其他的刑罚执行方式。这种易科是由执行机关直接依法易科其他制裁措施予以代替，易科之权力在于刑罚执行机关，其性质则具有补充之作用。

　　本文所探讨的易科形式为事后易科，及刑罚的执行易科。
 

　　第 2 章 短期自由刑易科的理论基础和现实依据

　　2.1 短期自由刑易科的理论基础

　　2.1.1 刑罚轻缓化

　　刑罚轻缓化，又称轻刑化，其基本含义就是“刑罚向轻缓方向发展变化”.[9]自欧洲启蒙运动至今，随着人们观念的改变，刑罚的方式也发生了巨大的变化，逐步向轻缓化转换。从古代的肉刑、生命刑占主导地位，到自由刑的转换，再到自由刑易科为社区服务刑、资格刑、罚金刑，刑罚的执行方式更加轻微，更加人道。

　　刑罚的轻缓化与我国的宽严相济刑事政策是一脉相承的，同时也符合刑罚的谦抑性。宽严相济刑事政策于 2005 年被正式确立，它一方面要求对于情节特别严重、社会危害性重大的犯罪必须严厉惩处；另一方面要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员坚持教育、感化、挽救方针，能够从宽处罚的一律从宽。但是考虑到我国传统的重刑主义思想，以及经济和法治社会建设尚有待改进的现状，我国总体上的刑罚仍然呈现出偏重的趋势。然而，短期自由刑易科制度能够实现刑罚的轻缓化，能够有效避免监禁刑的弊端，通过易科罚金、公益劳动、资格刑使服刑人员不脱离社会这个大环境，能体现刑罚的轻缓化，促进犯罪分子早日完成教育改造、尽早回归社会，符合刑罚社会化的发展趋势。故此，我国有必要建立短期自由刑易科制度，一方面能够体现我国的宽严相济的刑事政策，符合刑法轻缓化的国际趋势，完善我国法律体系，提升法治观念，与国际接轨。

　　2.1.2 刑罚的效益性

　　刑罚效益是指刑罚的有效产出减去实际投入后的有利结果，其实质就是要求以最小的刑罚成本获得最大的刑罚收益。“法律对于人们的重要意义，应当是以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，实现效益的巨大化。”[10]

　　在经济高速发展的今天，高效率成了人们普遍的追求。短期自由刑的刑期之短，虽然是短期自由刑的最大的弊端，但却有利于监狱的高效利用。为实现现代刑事司法的最大化效益，以最小的投入获得控制犯罪的最大社会效益，就要以不执行刑罚，少执行刑罚或者不实际执行刑罚的手段达到这种效果。投入巨大的人财物等司法资源，若收效甚微，不仅有损刑法的严厉性，更破坏了刑罚的权威性更甚者会导致刑罚本身动力不足，起不到惩治犯罪和保护社会秩序的作用。

　　司法的经济性原则要求在物质和人力资源上有较少的投入，获得较多的收益。从我国现行的刑罚制度可知，短期自由刑易科制度想要达到刑罚经济性这个目的需要从两个方面着手。首先，在保证法律权威性和刑罚效果的前提下，在司法实践活动中，尽量少宣告短期自由刑，如果可以用其他刑罚措施替代或者可以处以较轻的刑罚，则不适用短期自由刑，这也是刑罚的谦抑性的一种体现。其次，行刑经济化理论以效率为研究核心，追求以尽可能少的投入获得尽可能多的产出。刑法的创制以及运行等一系列法律活动在支出一定的成本之后，其收益是在刑罚被执行后使犯罪人受到惩罚并得到矫治，被害人得到的安抚，民众受到教育的社会效果。在一定时期内，由于一个国家对刑事司法的投入是相对稳定的，所以刑法运行的成本是有限的。在这种情况下，对轻微犯罪（如短刑犯所犯罪行）采取宽松的刑事政策是节省刑事司法运行成本的有效方式之一。反之，如果对轻微犯罪投入大量的成本，那么对那些相对重要并且真正需要投入成本的严重犯罪，则会因投入不足而缺乏必要的惩罚力度。所以，考虑到合理配置刑事司法资源的需求，对轻微犯罪避免采用刑罚化与监禁化的手段就成了刑事法律活动的必然选择之一。

　　由此可以看出，这种在“轻轻”刑事政策背景下产生的行刑经济化思想，尤其是追求轻微刑事案件在刑事诉讼各阶段都尽可能利用低成本化解矛盾，以求为重大刑事案件留更多的司法资源的思想，从经济学角度为短期自由刑易科制度的出现和发展提供了重要的理论基础。

　　2.1.3 刑罚的公正性

　　公正性是法律的第一要义，是任何法律行为例如立法、司法、执法等必须得以贯彻的总的方针和原则，刑罚作为刑法的重要内容之一，追求公正也不例外。美国哲学家约翰。罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”对于短期自由刑易科制度的构建而言，公平正义应当在短期自由刑易科的立法、适用执行阶段均予以体现。

　　刑罚的公正性要求在刑事立法确定刑罚的时候，应当公正合理。短期自由刑易科的目的在于对罪犯实现教育改造的目的早日回归社会，避免短期自由刑带来的弊端。因此在易科立法时，应当严格限制短期自由刑易科的条件，例如易科罚金，应当规定哪种宣告刑符合易科的条件，刑罚执行过程中罪犯符合什么样的情形时法官可以自由裁量适用易科制度。在易科执行上，自由刑与罚金的转换方式的设计方案，应当谨慎，避免这种易科的方式被人们称作是为富人专门的立法，易科形式的适用人群不公正，被误认为“以钱赎罪”.

　　在易科的具体适用上，对犯罪人的行刑处遇要公正。要求法官判处的刑罚与犯罪者的社会危害性相适应。我国刑法第 5 条规定了罪刑相适应原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。”第 61 条规定：“对犯罪分子决定执行刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定依法判处。”因此，对于短期自由刑，绝不能简单废除，必须要有可替代的刑罚方式或者更加完善的短期自由刑来应对轻罪对于刑罚的要求。

　　现代刑罚适用的根本任务是对罪犯进行教育和改造，使之复归社会，因而短期自由刑的改革应特别注意行刑的开放化、社会化，尊重犯罪人的人格，维护他们的合法权利。

　　应当从两个方面体现公正性。一是罪犯是否符合易科的条件。如果两个罪犯均被宣告 3年有期徒刑，在刑罚执行中出现了立法中规定的易科情形，法官在裁量是否易科时应当认真考量，不能徇私枉法，违背职业素养，无论对谁做出易科的决定都应当阐明理由，不能在罪犯心中留下不公正的印象。二是应当严格适用易科的程序。刑法本身体现实体的公正，而程序法是保障实体法实施的，是一种保障法，其也可以被称作为对公平正义的保障。

　　刑罚的易科制度是正义的体现。这种正义体现在形式公正和实体公正上。在形式上易科前后的刑罚或者措施具有相当性和惩罚性，区别在于执行方式发生了变化，易科后的替代措施仍然要制裁犯罪人，只是易科后的刑罚执行方式更加人性化和体现刑罚的个别化，其实质上也是公平正义的体现。从实质上来看，易科之后替代执行方式是依据犯罪人的实际情况确定的，无论易科为何种刑罚执行措施，刑罚的执行是不可避免的。第二，刑罚对于犯罪之人的惩罚效果不同，且短期自由刑易科罚金会有严格的适用条件予以限制，即使犯罪之人富有，但是如果其主观恶性大，没有悔改表现，即使宣告刑被判处三年有期徒刑，亦不能被易科罚金刑；相反，一个不富有的人，符合易科罚金的条件，不会因为贫穷而不对其进行易科，法律允许其分期缴纳罚金或者延期缴纳。且易科的决定权在于法院，犯罪人本身并不能决定自己是否易科和易科方式，这就防止了犯罪的人恣意依靠其财富换取其他利益的可能，故此，易科罚金制度不是富人的专用法律，也不是以钱赎罪的制度。

　　2.1.4 刑罚人道主义

　　刑罚人道主义即“人道主义在刑罚领域中的体现，或者说是人道主义对刑罚的制定、适用和执行的要求”.[12]18 世纪，贝卡利亚曾对欧洲中世纪以来的酷刑进行过猛烈抨击：“难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲”.[13]

　　随着资本主义经济的发展和社会的进步，人们对物质生活要求的提高，更多的人认识到刑罚的残忍和不人道，开始主张废除酷刑，主张轻刑，随着时代的发展及思想的进步，人类逐渐认识到以往刑罚执行方式的残忍和不人道，逐渐开始废除了一些酷刑，开始尊重罪犯的人权，对犯罪人实行文明管理，刑罚人道主义是一个历史性的范畴，反映了不同时期不同刑事法学派的主张。其侧重点亦会发生转移，如刑事古典学派所提倡的刑罚人道主义侧重于限制刑罚，而刑事实证学派和新社会防卫论的刑罚人道主义则侧重于改善犯罪。而其基本要求之一即为了帮助罪犯回归社会，相比之下，刑罚易科制度显然更有利于实现该要求。

　　刑罚易科制度首先表现为人道的一面，主要体现在其配刑的适当性和行刑的宽容性上。就配刑而言，刑罚易科制度基本遵循的是配刑轻重与犯罪损害法益相称原则，即除了严重犯罪以外的轻罪犯尽量易科为非监禁刑；就行刑而言，其宽容性体现在对于执行易科刑罚的罪犯，能尽量减少执行原刑罚所带来的物质和精神上的负面成本，侧重于对罪犯的改造。从目前设置了刑罚易科制度的各国的司法实践来看，刑罚易科的人道性价值取向正逐渐发挥着更好的社会效应。正因为如此，该制度近年来被不少国家和地区逐渐接受。

　　综上所述，随着经济社会发展而产生变革的法律观念，必然要求刑罚制度的改革，这一改革即是确立刑罚易科制度。因为刑罚易科制度正是在当前刑罚观念向刑罚的效益性、人道性和轻缓化方向发展的大趋势之下的产物，必然有着强大的生命力以供各个国家和地区所引用。

　　2.2 短期自由刑易科的现实依据

　　2.2.1 短期自由刑执行中存在弊端

　　短期自由刑曾经因其符合罪责刑相适应原则而受早期资本主义社会的推崇。然而，自第二次世界大战开始，人们将目光投向刑罚的社会效果时，加上短期自由刑在实践中出现的各种问题，使得短期自由刑的弊端引起了人们的注意。关于短期自由刑执行中存在的弊端，存在以下几个方面：

　　一是短期自由刑可能使罪犯交叉感染。意大利刑法学家龙勃罗梭是刑事学派的鼻祖，对短期自由刑存在的操作性和可行性提出过质疑。他认为，“短期监禁不可屡施于人，因为监狱为共同犯罪之学校，而共同犯罪又为犯罪中最危险的犯罪。荷兰、意大利常定人以一、二月监禁罪，实际上并不足以恐吓人，且人既失其廉耻，与恶人相处，将有新罪恶发生，尤为不妥善。”因此，龙勃罗梭主张犯罪情节轻微的但是依据法律规定需要监禁的人可以将监禁刑转换成其他非监禁方法。他认为用监狱这种封闭式和社会脱节的形式管教罪犯，不利于罪犯的教育改造，由于监狱管教人员责任感、素质缺失，使犯人之间相互拉帮结派，反而使罪犯之间增加了交叉感染的概率。他建议对于犯罪较轻的罪犯采取非监禁的服刑措施，比如罚款、监外执行、强制劳动等等。从普通民众的立场分析，短期自由刑由于服刑时间比较短达不到教育改造的效果，这种刑罚措施也为一般服刑人员提供了交流犯罪技巧的机会。执行短期自由刑的场所大多设施不完善，房舍不足。通常将受刑人群集在一起，这非常容易使不同的罪犯间发生交叉感染，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大罪犯的人身危险性，制造出更加危险的累犯。[14]

　　从更深层次分析，这种短期自由刑的惩罚与教育方式对服刑人员而言是一种监狱文化的重构。服刑人员在进入监狱之初对于“监狱”是排斥、陌生、恐惧的。当了解了这种监狱监管方式，熟悉了监狱环境，再步入社会之后，道德和法律将不能很好的约束他们，不论是轻刑还是重刑，他们也从此被贴上了罪犯的标签。

　　目前我国对罪犯的分类管理方式可以有效避免不同种类的罪犯之间的交叉感染，但是存在的问题在于同种类或者类似种类罪犯之间相互交流，使得他们的恶习深化，从行为学的角度分析，某一种行为的深度发展通常易对周围的环境产生强烈的感染力，易于成为周围环境的效仿对象。即使改善关押的现状，对罪犯进行更加细致的分类，仍然不可避免交叉感染，且这种交叉感染最大的受害者即是短刑犯。这些短刑犯意味着主观恶性相对不大，社会危害性小，这样的罪犯被监禁且与其他犯罪的人一起接受改造，极易受到影响，对这些人回归社会是不利的。

　　而实际上，随着我国犯罪率和罪犯入监率的逐年提高，我国监狱的关押质量已面临着极大的挑战。由于历史原因，我国现在监狱布局不合理和发展不平衡的问题仍严重存在。建立在经济欠发达地区、人口稀少的过多数量的监狱条件比较差，不仅管理也不规范，并且设施简陋，很多难以达到分押分管的要求，更不用说对于分押分管提出更高的要求了。

　　二是封闭式管理不易再社会化 .我国对短期自由刑的监管方式采用监狱的封闭式管理，高高的围墙，封闭的铁窗，这就是我们对监狱的印象。监狱的这种封闭式管理的特点主要有三：一是监禁区域的封闭性。监狱在普通民众眼中是神秘的，透过监狱的大门，除了工作人员办公用的建筑，其他什么都看不到。有些地方的监狱是这样的，进门有安检人员安检，东西一律不能带入，接着有一个宽度不足一米的长长的通道，通道隔一段有一个昏暗的灯，在到达会见地点前，会经过几道铁门，本来这个通道是地上，但是人走在里面像是在地下一样阴冷。到达会见地点，高高的围墙，从校门走出一个人，那就是服刑人员。二是监禁管理的严格性。罪犯有固定的劳动时间，劳动时一般都是由狱警直接看管，避免发生意外。三是与社会脱离的模式。在监狱中服刑，每天接触的只有狱友和监管罪犯的管教。这种监管模式类似于军事化的学校教育，但是这种学校教育也有放假回家接触社会的机会，但是监狱没有。罪犯有会见的机会，但是对会见时间、对象、次数都有严格的要求。监狱的这种封闭的监管模式对于刑罚执行机关而言，对罪犯的严格管理能够使他们更好的接受教育改造，同时避免越狱的发生；对于普通人来讲，执行机构对罪犯们的管教，能够给受害人心理上的安慰，他们认为法律是公正的，增强法律的权威，同时严格的监管意味者社会的安全。但对于罪犯而言，监狱的这种完全剥夺自由、脱离社会的刑罚执行方式，意味着回归社会后会给当事人带来很困难。例如长期脱离社会，就业成为首要困难。因此，被宣告短期自由刑的罪犯需要一个社会化的教育改造环境，便于更好的回归社会。美国学者克莱门斯·巴特勒斯曾经说过：“将一个人数年之久关押在高度警戒的监狱里，告诉他每天睡觉、起床的时间和每日每分钟应做的事，然后再将其抛向街头并指望他成为一名模范公民，这是不可思议的！”[15]

　　另一个普遍存在的问题是，相当数量的监狱盲目追求经济效益，大量组织罪犯超时和超体力劳动，不仅不能实现劳动改造的效果，反而会适得其反，带来更严重的后果。这种情况若发生在短刑犯身上，所造成的心理阴影和敌对情绪往往会延续至出狱之后，不利于其回归社会。

　　传统的观念是这样的：通过剥夺罪犯的人身自由一方面达到教育改造的目的，另一方面能够充分利用罪犯的无偿劳动创造收益，为社会增加社会财富。然而这一做法却忽视了犯罪人回归社会后对社会造成的经济性负担会远大于将犯罪人隔离在监狱之中创造的经济利益这个事实。[16]尤其对短刑犯而言，与坚持将其监禁以作为人力资源所造成的不良后果相比，采用易科为其它刑罚对他们进行教育改造，能够更好地解决罪犯走向社会后遇到的或可能遇到的各种问题。

　　三是监狱亚文化背离改造目的。文化是一个民族凝聚力的体现，相同文化的人会有本性上的凝聚力，不同的文化培养出来的人具有不同的涵养。在监狱中服刑的罪犯同样接受着监狱文化的影响，但是这种影响是双重的。一方面是监狱主流文化的影响；另一方面是监狱亚文化的刺激。亚文化的存在，使得主流文化受到冲击。亚文化的传播是隐蔽的、对抗性的，且这种文化是低俗的，同监狱的主流文化同时存在，持续的影响受刑人，对罪犯的教育改造极为不利。而监狱亚文化的性质决定了其存在势必对罪犯的心理造成影响，对于其接受教育改造是不利的。对于短刑犯来说，他们大多原本恶性不深，容易改过自新，但监狱亚文化的熏陶和监狱化的过程，往往会使其产生极大的心理波动，甚至造成难以弥补的创伤。许多亚文化的积淀、适应、传承、整合及部分分化都在这里顽强地进行着。[17]

　　例如被宣告短期自由刑的罪犯如果在监狱中遭受凌辱、或非人性的伤害，面对这种伤害他们又无力还击的时候，那么他们很可能产生自卑或者报复心理，而一旦将这些报复心理融入到社会，其后果是不堪设想的，带着这种心理生活，那么这种监禁刑的教育改造就是失败的。当然，我们不排除遭遇这种伤害的犯人只是一少部分，但不能否定大多数犯人在监狱中会受到各种不同程度、不同类型的伤害，只要罪犯受到伤害的可能性仍然存在，并且在很大程度上存在着，那么我们就有理由认为将短刑犯置于这种环境中是过于残酷了。即使短刑犯在遭受伤害之后回归社会没有实施极端的行为，但是监狱亚文化的影响将会伴随其一生，这种经历所造成的创伤将无法弥补。对于一个并没有犯下深重过错的短刑犯，用监狱这样一个复杂的环境来“报复”他，这样的刑罚方式恐怕也并不符合罪刑相适应原则的要求。

　　四是改造周期短，不能实现教育改造的最佳效果。短期自由刑的目的在于教育改造，但是由于时间短导致被宣告短期自由刑的罪犯在监狱中不能获得有效的教育改造目的。从刑罚目的方面来说，短期自由刑的弊端就更为明显了。我国刑法明文规定的审判前先行羁押的期限可以折抵刑期，实际执行中如果羁押期限过长，就会使真正的执行期限太短，根本无法实现教育矫正之效，难以发挥刑罚的功能。例如，李某因涉嫌故意伤害罪被判处有期徒刑 8 个月，但是他在被宣判前已经被先行羁押了 5 个月，根据刑法关于刑期折抵的规定，李某经折抵后的刑期已经不足 3 个月，且剩余刑期因为不足一年只能在看守所服刑。这样的一个期限对服刑者而言几乎没有什么作用。前 5 个月是否构成犯罪因没有获得法院的判决尚不确定，看守所的羁押只是一种能够保证司法活动顺利进行的强制措施。判决后的刑期也只能在看守所执行，执行的场所、时间和教育改造的环境与监狱是不能比拟的。在教育改造罪犯的实践中，一个教育矫正方案的实施时间至少需要1 年甚至更长的时间。然而部分罪犯由于判决宣告之前的先行羁押，判决宣告后经折抵实际执行的刑期太短，较短的期限对罪犯的教育改造意义不大。事实上，短刑犯往往不能接受监狱机关的思想、政治和文化教育，监管人员也无法有充分的时间来了解各个罪犯的特点，制定个别处遇方案，并依此有针对性地对其进行矫正和教育。

　　五是激励制度不合理。法国作家莫泊桑说过：“人生活在希望之中”.在监狱中服刑的罪犯服刑的最大动力莫过于争取减刑、早日回家。我国监狱改造的主要模式是对罪犯进行劳动改造，通过劳动对其思想和行为进行矫正，同时通过劳动挣得分数的形式获得减刑、假释的机会。一般来说，所有的犯罪之人均有减刑、假释的机会，机会均等。

　　但是这种模式对短刑犯来说的意义不大。短刑犯经过宣判加上刑期的折抵，实际执行的刑期不长，再加上减刑、假释的评议、审核、审批程序一般需要三个月时间，有的时间更长，等到减刑批准下来可能罪犯已经接近刑满释放了；有些机关批准时考虑罪犯接近刑满释放的刑期，故不再批准减刑。这就导致短期自由刑罪犯的奖励难以及时兑现。因此，这种模式对短刑犯不适用。

　　2.2.2 短期自由刑易科的可行性

　　短期自由自由刑的目的是通过改造罪犯达到重新回归社会的目的。因此，刑罚的适用应当以改造、更好的回归社会为核心，围绕上述目的实施与罪犯相适应的处遇及刑罚执行制度。因此，短期自由刑的易科应当在有利于回归社会的情形下开展。[18]

　　首先，国外刑罚易科制度的发展为我国短期自由刑易科制度的构建提供了足够的经验。在国外，启蒙运动之前的刑罚体系以肉刑或者自由刑为主，随着经济的发展和刑罚思想的进步，在启蒙运动之后，西方很多国家的刑罚体系变更为以自由刑为主。当时，人们认为短期监禁刑体现了刑罚的公正性和罪责刑相适应的原则，认为罪犯经过在监狱中改造，能够接受教育并获得劳动技能。这种短期的刑罚执行方式被认为是近乎完美的。

　　但是自 20 世纪开始，短期自由刑在人们心中的印象开始发生变化。一方面，随着经济的发展，与金钱有关的犯罪增多，如经济犯罪的发展使罚金刑的适用增多；另一方面短期自由刑在过去的广泛适用也使得人们对其行刑效果产生了质疑，其教育改造的效果并不明显，并且短期自由刑自身的弊端使得很多人身危险性不大的犯罪分子由于短期监禁进行了交叉感染，有的甚至又走上了犯罪的道路。面对短期自由刑的诸多问题，短期自由刑易科开始进入人们的视野。

　　在 1872 年伦敦的第一次监狱会议上，就解决短期自由刑弊端进行了探讨，当时的学者们就提出来很多解决方案。其中包括以劳动代替短期自由刑的执行，这种劳动可以是农业劳动，这种替代的方式具有公益性、无偿性、自由性。在 1885 年的罗马国际监狱会议上，加罗法洛提出了废除 4 个月以下的短期自由刑的主张，之后的多次国际会议均讨论过短期自由刑的弊端及补救措施。[19]

　　例如在英国，有一部关于刑事司法方面的法律规定了以公益劳动为内容的社区服务令制度，用社区服务令代替短期自由刑的执行。

　　英国的社区服务令制度实际上是对 1872 年伦敦监狱会议内容的延续和发展。又如在英国伦敦举行的第 9 次，国际刑法与监狱会议上，针对罚金刑是否代替短期自由刑的问题作了正式决议。会上提出：“对公共安全没有危险性或没有重大威胁性的犯罪分子，用何种处分代替自由刑的问题，经决议，认为罚金刑是合适的代用刑，如若情况许可，当把罚金刑代替自由刑的权限交给法官，以扩大罚金刑的适用。”[20]

　　类似这样的换刑制在希腊、日本、俄罗斯等国家的刑法中都有规定。1971 年，联合国防止犯罪即处遇会议于伦敦开会时，决议如下，“……，三，逐渐减少短期监禁之措施，必以其他方法代替之，如缓刑、保护管束、罚金、监外服刑及其他不剥夺个人自由之措施等皆是。”[21]

　　短期自由刑易科是刑种或者刑罚执行方式的转换，是解决短期自由刑带来的弊端的方式之一。这种易科的种类有很多。例如易科为罚金刑、公益劳动、资格刑等。短期自由刑的弊端仅凭借自由刑易科制度是不能完全避免的，若期望短期自由刑的弊端能够有效避免必须充分借鉴国外关于短期自由刑改革的方案，并深入社会实践通过实践加深理论研究，制定一个系统的短期自由刑应对方案，这样才能使短期自由刑执行收到良好的社会效果。

　　其次，我国短期自由刑易科存在足够的制度基础。其实，我国法律在很早就确立了不同权益间的交换制度。例如我国《国家赔偿法》规定：工作人员在执行职务过程中如果出现了违法行为例如违法拘留或者未经合法程序限制或者剥夺了他人的人身自由，此时受害人可以向法院提起诉讼，申请国家赔偿；又如司法工作人员在审判过程中违背事实和法定程序，在没有直接证据证明案件事实时做出某人有罪的判决，造成冤假错案的发生。对于这种情形，受害人及其近亲属可以申请司法机关赔偿损失。事实上，当我们的人身自由受到限制或剥夺的时候，国家将我们的自由用金钱进行了换算，给予当事人一定的补偿。这种方式也是一种转换，与短期自由刑易科类似。关于易科在实践中的雏形，始于检察机关。2001 年，石家庄某法院曾做出了一个“社区服务令”的规定，规定中指出，社区服务令的适用范围限于符合不起诉条件的未成年人，将这些人纳入到公益机构中从事无偿劳动，劳动期限届满符合条件的由法院最终做出不起诉决定。接下来在法院系统也出现了对未成年人试行上述制度。

　　虽然我国现行刑法法律法规中并没有明确短期自由刑易科制度的适用，但我们也有比较多的刑罚种类在量刑中供我们选择，其实这种规定本质上也是对刑罚易科制度的选择适用。这种形式即为刑罚的选科。具体而言，这种在法律法规中的某种罪行的多类刑罚中，法官是依据罪犯所犯罪行的轻重，来评定需适用的刑罚执行的具体方式。我国刑法分则中所规定的法定刑执行方式中，许多是将有期徒刑、管制与拘役等作为选科刑种的依据。此种法定刑幅度大小具体包括五种类型。（1）有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利的选科；（2）有期徒刑、拘役、管制的选科；（3）有期徒刑、拘役、剥夺政治权利的选科；（4）有期徒刑、拘役、管制、罚金的选科；（5）有期徒刑、拘役、罚金的选科。

　　为了减少短期自由刑中的适用，创建拘役和三年以下有期徒刑选科罚金和管制刑。这两种刑罚在我国刑罚体系中占有比较重要的地位，在弥补短期自由刑的弊端方面可以发挥重要的作用，因此可以扩大其适用范围，提高适用比例。
 

　　第 3 章 我国短期自由刑易科制度的构建

　　3.1 国外短期自由刑易科的立法例及评价

　　自由刑易科的立法在国外日渐成熟，从规定自由刑易科制度的国家和地区的立法例看，国外自由刑易科主要包括以下几种情形：

　　一是异种自由刑相互之间的易科。异种自由刑易科是指不同种类的剥夺自由刑的刑种之间相互转化的模式。例如泰国的刑事立法中规定了易科的条件，即犯罪之人因犯罪被判处三个月有期徒刑，且该罪犯没有前科，才得以宣告拘役刑。由此可见，泰国的短期自由刑制度中排除了累犯的适用。这种易科的方式相对于易科为罚金、公益劳动等非监禁刑的方式更加严格，这种做法严格控制了适用易科制度的罪犯的人身危险性和社会危害性。由于拘役属于剥夺自由刑，其在刑罚本质上、执行场所、执行方式方面与自由刑并没有多大的区别，且这种剥夺自由刑的方式使得监禁刑自身的弊端无法避免，其罪犯本身与社会仍然脱离，刑满释放后不易于融入社会。因此，这种易科的方式存在的意义不大。

　　二是短期自由刑易科罚金刑。社会的发展，科技的进步，人们生活水平的提高和对物质生活的追逐，使得金钱成为人们交往的重要工具。在刑种的适用方面，罚金刑在刑罚的适用比例方面有很大的提升，短期自由刑易科罚金的趋势愈来愈明显。罚金刑的适用，也使得短期自由刑长期存在的问题得以解决。因此用罚金刑替代短期自由刑自然而然的也就进入了刑罚制度改革的视野。[23]

　　1872 年第一届国际刑法及监狱会议就短期自由刑易科为罚金的问题进行了讨论，在 1950 年的国际刑法与监狱会议上，短期自由刑易科为罚金刑的优势也在此次会议上得到了肯定。在国外，适用短期自由刑易科罚金刑这一制度最典型的国家是德国。德国刑法典第 47 条第 2 款规定：“如果法律没有以罚金刑相威吓和没有考虑 6 个月或者 6 个月以上的自由刑，那么，法院采用金钱刑，如果自由刑的采用根据第 1 款并非是必不可少的。如果法律以自由刑的被提高了的最低限度相威吓时，那么，在第 1 款的情形中根据所规定的自由刑的最低限度确定金钱刑的最低限度；此时 30 日额相当于 1 个月的自由刑。”[24]

　　德国从 20 世纪 70 年代开始实施的短期自由刑易科罚金制度，对以前常见的 6 个月以下的短期刑，法庭用征收被告人日罚金的方法来代替短期刑的宣判。这种制度大大减少了进人教育改造部门的人数。[25]我国台湾地区亦规定了短期自由刑易科罚金的条件，即以法定刑为基准刑，罪犯所犯之罪最高刑为五年以下有期徒刑且法院宣告的刑罚为六个月以下。对于人身危害性不大的罪犯，易科罚金能够有效避免短期自由刑的弊端，节约司法资源，效率较高，体现了刑罚的人道主义原则。

　　结合我国现行刑法，罚金在我国刑罚体系中被规定在附加刑中，可以附加适用，也可以独立适用。罚金刑在刑罚体系中的确立，一方面为短期自由刑易科罚金奠定了基础，使得那些执行中不适合适用监禁刑却又不符合监外执行的罪犯易科罚金刑提供了有力的保障，另一方面也为我国构建短期自由刑易科罚金制度提供了更大的支撑。

　　三是自由刑易科资格刑。采取这种方式的国家并不多，但是限制较多。如《西班牙刑法典》，对在其国内因犯罪被判处六个月以下的自由刑外国人，符合一定条件时，可以允许以驱逐出境替代自由刑的执行；如果该外国人因为违法行为被西班牙国家判处了六个月以上的自由刑，也可以易科为驱逐出境，但是这种易科该国规定了严格的限制。

　　即犯罪之人需要在判决宣告后执行四分之三的刑罚，且需要向检察院提出申请，由检察院负责对相关负责机关请求。社会的发展、人们物质生活的提升和科技的进步，促进了刑法的发展，近年来，刑法罪名增设了很多，如组织领导传销活动罪、拒不支付劳动报酬罪等。社会经济的发展进步，必然会带来刑罚种类的增设，资格刑的增设则成为时代进步的一种结果。资格刑的增设，可以使具有某种资格的人因为违法丧失某种资格从而减少犯罪的发生。同时体现了刑罚的预防功能，也能够使得拥有某种资格的人提高警惕，避免因违法犯罪被监禁。

　　四是短期自由刑易科公益劳动。目前采用这一易科方式的国家和地区较多，如俄罗斯、英国、中国香港等。俄罗斯刑法中对自由刑易科公益劳动做出了规定。例如该国对易科的条件进行了限制。易科的前提是罪犯所犯之罪为轻刑或中等严重的犯罪，并且实际执行 1/3 的刑期，在符合上述前提后才有机会易科其他刑罚执行方式，诸如拘役、限制自由、劳动改造、强制工作等。可见，俄罗斯刑法上的强制性工作属于不剥夺自由的强制劳动刑罚。[26]

　　通过俄罗斯的刑法我们不难看出，虽然其立法规定了短期自由刑易科制度，但是这种易科存在以下特征即易科后的刑罚没有限制为非监禁刑，有些甚至仍然是自由刑之间的易科。这种易科的形式没有充分体现刑罚的轻缓化。英国于 1972 年制定的新《刑事司法法》（Criminal JusticeAct, 1972）第 1 至第 19 条创设了社区服务命令（Community Service Order）制度，用以代替短期自由刑。这种制度其实际上是一种公益劳动，该制度的执行由专门机构负责。适用的对象为 16 岁以上，适用的条件包括两个：

　　一是被判处剥夺自由的监禁刑；二是科处无偿劳动需要本人同意。劳动期限限制在一年，即在一年内完成 40-240 小时的劳动。在从事无偿劳动的过程中，考虑到受刑之人正常的工作、生活，立法规定其劳动时间可以在周末或者夜间完成。易科后的公益劳动的种类很多，例如为社会福利院做义工、清扫街道、修建房屋和道路、在学校做清洁工等。

　　在从事公益劳动期间如果罪犯重新犯罪或者违反易科的相关规定，则法院会撤销易科的公益劳动，恢复宣告的监禁刑的执行。对于犯罪情节轻微的违反者，一般首先是由保护官先口头警告，如再次违反规定，法院可以处以 50 英镑以下罚款，情节严重的，甚至撤消社区服务命令。结合我国的实际情况，在符合一定条件的情况下，我们可以参考、借鉴俄罗斯、英国刑法中关于短期自由刑易科公益劳动的规定。

　　五是自由刑易科训诫。我国台湾地区刑法中规定了短期自由刑易科制度。即被判处短期监禁刑的罪犯，在法官对其犯罪动机进行考量后，如果发现罪犯的动机是可以被原谅的或者不是严重的恶性，那么可以对其适用训诫予以代替监禁刑的适用。但是结合中国大陆情况，我们认为短期自由刑易科训诫，两种手段的执行强度差距相当大，相当性不足。如果犯罪情节轻微，可以直接宣告缓刑，没必要再易科。故此，我国不适合适用这种易科方式。

　　3.2 短期自由刑易科的前提

　　3.2.1 公益劳动的增设

　　公益劳动是指对被判处刑罚的人置于一个固定的社会场所内，从事无偿的强制劳动的刑罚替代方式，其实质上属于刑罚执行手段。公益劳动亦属于劳动的一种，但是这种劳动的场所在社会中，公益劳动介于监狱和社会之间，顺应了刑罚发展的趋势，也是当代行刑社会化的体现。20 世纪下半叶，伴随着各国探寻监禁刑替代措施的历程，公益劳动在国外异军突起，并有扩大适用的趋势。随着国际范围内犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化的浪潮，西方国家进行了刑罚改革。除刑罚结构趋轻外，同时在刑罚品质方面也发生了变化，主要在英国、德国等国家出现的新刑种，即公益劳动。公益劳动在减少监禁刑适用、促进罪犯社会化和降低行刑成本等方面发挥着异乎寻常的作用。我国在实践中已有以“公益劳动”来代替刑罚的先例，但尚未将公益劳动引入刑罚体系中。因此，深入研究国外刑法中的公益劳动易科制度，对进一步健全和完善我国的刑罚制度和罪犯处置制度具有重要意义。国外公益劳动的适用实践，大体呈现出以下特征：⑴作为非刑罚措施规定在刑法中。⑵公益劳动通常是由法庭判决的。法官通过发布社区服务令的形式，判决犯罪人到社区进行劳动。在社区服务令中，明确规定执行社区服务令的机构、社区服务的场所、内容和时数等。⑶公益劳动的适用对象是罪行轻微、恶性不大的罪犯。公益劳动适用于轻罪是一些国家的通行做法。⑷公益劳动的适用一般要征得罪犯本人的同意。

　　公益劳动具有教育性，而且可以避免短期自由刑的弊端，深受各国（地区）立法者的追捧。而我国的刑罚种类尤其是非监禁刑的形式比较单一，刑罚的执行方式灵活性较差效果也不好，因此，在我国现行刑罚体制中引入公益劳动很有现实意义和实践需要。⑴公益劳动体现了刑罚轻缓化、非刑罚化的改革趋势。⑵有利于促进犯罪人的再社会化。在传统意义上，监狱行刑的宗旨是使犯罪人与社会隔离，以消极的方式使犯罪人无法危害社会，行刑具有强烈的封闭性。但是，监禁刑的执行势必影响犯罪人的社会化。公益劳动是一种社会化的刑罚方法，它的适用有利于促进犯罪人的再社会化。⑶体现了刑法的谦抑性价值。刑事法律制度的建构，必有其追求的价值内容，谦抑性即是我国刑法追求的价值之一，它要求对触犯刑法的人，能判处较轻的刑罚绝不给予重罚。⑷公益劳动是赔偿理论的题中应有之义。犯罪侵害了他人的利益，因为犯罪使社区成员的安全感下降，使人与人之间的信任感降低，使社区的道德传统和交往原则面临着考验。因此，判令犯罪人对犯罪行为的直接受害者进行赔偿的同时，还应当判令犯罪分子对社区进行赔偿。赔偿的方式之一便是为社区提供无偿的劳务。

　　俄罗斯、英国的立法均规定了短期自由刑易科公益劳动，在我国的香港特别行政区也存在易科社区服务令这种短期自由刑替代方式。这种方式使得罪犯脱离监狱的束缚，融入到社会之中，可以有效避免罪犯被监禁，避免由此带来的交叉感染。易科为公益劳动之后，罪犯将被至于社会、融入社区，能够为社会创造财富，符合行刑经济原则，有助于增强犯罪人的社会责任感而减小其再犯可能性，而且公益性劳动能够为罪犯带来更多的工作岗位和工作机会，能够保障易科处分得到切实执行。[27]

　　在无标识的社区无偿劳动中，罪犯可以对受害人及其社区的伤害得到弥补，这样可以在一定程度上缓解受侵害的个人和社区与犯罪人之间的矛盾，通过劳动来弥补和修复，使受害人以及社区能够逐渐原谅犯罪之人，给其机会，同时让社会深刻感受到罪犯的重归社会对他们并不是一种威胁。这种易科方式有利于罪犯、受害人、受害社区和整个社会的稳定、和谐。[28]

　　在我国，将短期自由刑易科为公益劳动是可行的。但是由于这种易科体现刑罚的轻缓化，故此易科为公益性劳动必须规定严格的限制条件。例如，严格按照法律规定易科公益劳动的前提必须是罪犯所犯之罪的法定最高刑在 3 年以下，不是所有符合上述条件的罪犯都有可能被易科为公益劳动，法官还应当考虑罪犯自身的情形，是否适合易科为公益劳动或者罚金；其次，在易科之前，法官还应当考察行为人的悔罪表现、劳动能力、劳动态度等，以决定是否予以易科；易科公益劳动的前提就是有劳动能力且愿意劳动，因此，对于缺乏劳动能力如老人、残疾，或者好吃懒做的人，不能适用这种易科方式，否则执行起来较为困难且无法达到预期的教育改造效果。通过对国外关于社区服务刑立法现状的分析研究，并结合社区服务刑在我国设立的价值以及短期自由刑执行的现状，我国增设公益劳动作为刑罚的执行方式是必要的。

　　3.2.2 资格刑的增设

　　资格刑是以剥夺犯罪人的资格为内容的，在现代社会里，资格意味着一定的权利，同时也代表一定的机会，资格的剥夺同样也会带来一定的不利影响。有些犯罪的发生与犯罪分子从事一定的专门工作有密切关系，往往是由于疏于职守或违反了自身职责规定而触犯了法律。如交通运输人员与交通肇事罪、工、矿企业工作人员与重大责任事故罪、医务人员与医疗事故方面的犯罪等。若犯罪将使其丧失一定的资格，以此发挥警戒作用，阻止其犯罪，对于减少犯罪的发生会起到积极的作用。故建议我国刑法增加诸如禁止驾驶等资格刑。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中曾指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除己犯下的罪行一一刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”.贝卡利亚提到的刑罚目的即特殊预防和一般预防。

　　从以往的司法实践经验来看，刑罚特殊预防的目的并不一定都能实现。有些刑罚在执行完毕之后效果并不十分理想。对某些犯罪分子而言，犯罪心理己经在其内心扎根，单纯通过实施自由刑并不能使其改造成为守法公民，在其出狱之后仍然具有人身危险性。对此种犯罪人，在主刑之后附加剥夺执业资格刑可以巩固改造效果，防止其利用执业资格再犯新罪。可见，执业资格刑在特殊预防方面起着其他刑罚不可替代的作用，是实现刑罚目的的必然要求。

　　3.2.3 短期自由刑易科程序的设置

　　一项完善的制度需要配套的程序，如果没有与之配套的启动程序，再完美的制度都是徒劳的。就如立法与司法的关系，没有完善的司法运行体制，立法是不能实现其价值的。短期自由刑易科制度同样需要这样一个程序。鉴于我国的易科制度尚处于立法建议阶段，关于短期自由刑易科的程序可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委印发《暂予监外执行规定》中规定的暂予监外执行的程序。对罪犯适用易科制度，由做出宣告判决的法院就是否符合易科条件进行审议，审议通过后，将审议意见及相关材料报上一级法院批准，批准执行易科的，五个工作日以内将执行易科的决定书送达下一级法院；不予批准执行易科的，应当在五个工作日以内将不予批准执行易科的决定书下一级人民法院。人民法院决定执行易科的，应当制作执行易科决定书，写明罪犯基本情况、易科确定的罪名和刑罚、决定执行易科的原因、依据，做出易科裁定；人民法院决定不执行易科的，按照原判决继续执行。

　　易科的启动也应当有相应机关予以监督，以保障易科程序的公正性。检察院是国家的监督机关，通过行使自己的检察权完成监督任务，短期自由刑易科制度也不例外。做出判决宣告的法院经审议符合易科条件的，应当将提请易科执行书面意见的副本和相关材料抄送人民检察院。上一级人民法院经审批决定易科的，检察院对易科决定有异议的，人民检察院可以向决定或者批准易科的上一级人民法院提出书面意见。人民法院无论是否做出易科决定，执行刑罚并将情况抄送同级人民检察院。

　　3.3 短期自由刑易科具体设想

　　3.3.1 易科罚金刑的具体构想

　　对于短期自由刑易科为罚金刑的制度设想，我国存在以下三种观点：肯定说。这种学说认为法官在判决时可以根据具体情况适用易科罚金制度。否定说。持这种主张的学者认为短期自由刑易科罚金会带来刑罚处罚的不公正，使得富有的人以钱赎罪，贫穷的人受尽牢狱之苦，出现同罪不同罚的状况。而且，刑种与刑种之间是不同的，各自存在自身的适用范围和适用条件，他们之间存在本质上的差异，没有依据的转换，对刑罚的执行、改造罪犯起不到应有的作用。[29]

　　折衷说。持这种学说的学者认为易科罚金体现了我国宽严相济的刑事政策、符合行刑经济原则，同时避免了短期自由刑判处监禁带来的问题。但是，他们也看到了易科罚金刑的弊端，这种易科极易造成刑罚的不公，不利于社会的和谐稳定和推行依法治国的理念。任何一种制度均不是尽善尽美的，面对制度的弊端，只要找到合适的解决方式，这种制度就是好的，因此易科罚金制度利大于弊，可以在将来的立法中予以实现。

　　短期自由刑易科为罚金，首先应当解决并明确短期自由刑易科罚金的适用条件，参照国外及我国国内地区的立法，存在两种情形。一种情形是单一条件，即以对罪犯原判刑罚为依据，原来的宣告刑符合短期的期限要求，则法院对是否易科进行审议。对此，我国澳门地区规定“科处之徒刑不超逾 6 个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由刑之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限”.

　　《德国刑法典》第 47 条第二款规定：“本法未规定罚金刑和六个月或六个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处其罚金。本法规定的最低自由刑较高时，最低罚金以最低自由刑为准，三十单位日额罚金相当于一个月自由刑”.上述两个立法例都直接规定了短期自由刑易科罚金适用的条件。这种方式简单、明确且容易操作。

　　但是这种方式也存在弊端，这种易科的方式过于机械，没有依据实际情况灵活适用，且法官在整个易科决议过程中几乎没有自由裁量的机会，对于确实不能执行监禁刑却能够执行罚金刑的而言是不公正的。另一种情形是双重条件，即易科罚金必须同时满足两个条件，这种情形增加了易科的难度，同时提升了法官的自由裁量权。例如我国台湾地区刑法第 41 条规定：“犯最重本刑为 3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以 1元以上或 3 元以下折算一日，易科罚金”.根据上述规定，该种易科的适用包括法定条件和裁量条件。我国对罚金刑的易科，应当以易科的目的为原则，且兼顾刑罚的效益性，公正性、人道性，在具体适用易科制度时充分考虑易科的适用能否避免监禁的交叉感染、是否有利于改造罪犯。因此，我国短期自由刑易科罚金的立法模式可以参照台湾地区的双重条件的规定。这样，一方面能够对短期自由刑易科严格适用，体现了法律的威严和权威；另一方面，有利于打破易科罚金属于“用金钱换取的自由”的说法，同时为存在侥幸心理的富有的人敲响警钟，有钱不一定能换取自由，以此发挥刑罚的预防功能。

　　参照上述立法例，我国的短期自由刑易科罚金应当同时满足以下条件：一是以法定刑 3 年以下有期徒刑为易科罚金刑的前提条件；二须因身体、教育、职业、家庭的关系对短期自由刑不能执行或执行有困难。无法执行或执行有困难的原因，必须是与犯罪人的身体、教育、职业、家庭等相关，否则不能易科。例如，罪犯在监狱执行过程中因为家庭原因需要照看生活不能自理的老人和未成年的孩子，不能继续执行监禁，且该罪犯符合易科的前提条件，此时，可以对其适用易科；三是罪犯确有悔改表现，没有再犯可能性，且对社会不会造成危害。罪犯的悔罪主要表现在判决宣告之前是否有主动承认错误，愿意接受教育改造，力求改过自新的态度；四是犯罪的人是否具有一定的缴纳罚金的经济能力。

　　关于易科罚金的执行方式问题，可以采用以下方法：一是延期交纳罚金。但是延长的期限必须有明确的规定。例如在短期自由刑易科立法时，建议将延长的期限设定在以所易科的自由刑的期限为最长期限，即通过立法确定最长期限为三年。这种规定有其合理刑。在明确缴纳的最长期限后，法官可以在法定的期间内根据客观情况自由裁量适用的具体期限。二是允许分期缴纳罚金。判处易科的犯罪人分期缴纳或一次性缴纳，但其不能缴纳，应当允许分期缴纳，如果分期后仍不能缴纳的，即应恢复自由刑的执行。但对于恶意不缴纳罚金的，应当对其收监执行。三是收人不足时可暂停缴纳。这种规定也应当在立法时予以明确适用的条件。即对什么样的情形允许暂停缴纳应当规定严格的限制条件。四是缴纳罚金额的一定比例之后可以免除其剩余数额。[30]

　　至于减免罚金刑的规定，不能适用于易科的罚金的履行，否则会导致刑罚没有得到执行，削弱刑罚执行的效果。

　　3.3.2 易科公益劳动的具体构想

　　我国现有的刑罚体系中并无公益劳动及类似刑罚制度或非刑罚措施，但是社区服务令制度已经在司法实践中尝试适用。目前运用的主要领域在于未成年人刑事案件的审判实践。具体的做法为对于已经触犯刑法构成犯罪的未成年人责令其在某一场所，完成一定期限的无偿的社会服务，其主要内容为公益劳动。我国大陆地区最早的社会服务令，是由检察机关在相对不起诉中做出的。2001 年 5 月，河北省石家庄长安区检察院出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”,推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事无薪的有益工作，通过这种方式使其对社会做出一定补偿，早日回归社会。据中国青年报报道，该检察院发出的第一道社会服务令对象是一名盗窃犯，年仅 17 岁。检察院在审查起诉阶段对该犯罪嫌疑人做出了不起诉决定。并下令令该人到社区从事无薪劳动，期限为两个月。期满后，检察院根据其在社区服务的表现做出了不起诉决定书，该名未成年人又回归了正常人的生活。继 2001 年检察院适用社区服务令之后，以公益劳动为内容的社会服务令开始在各地逐步试行。法院系统的试行中，上海市长宁区法院取得了较好效果，得到了社会认同。2002 年 7 月，长宁区法院少年法庭对未成年人刑事案件中试行了“社会服务令”制度。适用社会服务令的对象包括：暂缓判决的、宣告缓刑的、判处管制的、单处罚金的、免予刑事处罚的等非监禁刑少年。具体做法为：法庭对未成年人做出判决或暂缓判决的决定后，向少年下达“社会服务令”.少年法庭依据未成年人的身心和具体案情，确定未成年人从事公益劳动的期限。但是一般规定提供服务的时间一般为 1 至 3 个月。并且法院会根据少年的表现对劳动时间做相应的变更，以此作为对其鼓励措施。从劳动地点来看，主要是在固定的基地内提供服务劳动，也有的到居住地所在的社区从事各种公益性服务劳动。试行“社会服务令”两年来，该院共向 27 名失足少年发送了 31 份社会服务令。社会服务令的司法尝试立意甚佳，具体的操作也值得提倡，它除了集中体现行刑社会化的发展趋势外，更凸显了刑罚执行的个别性、人道性、教育性原则，对于未成年罪犯的教育改造和复归社会有着积极作用。社会服务令的适用实践为短期自由刑易科公益劳动提供了有益的经验。

　　因为社区服务令实质上与公益劳动是一致的。具体到短期自由刑易科为公益劳动的问题，有以下几点建议：

　　首先，公益劳动的适用范围不能仅适用于未成年人，应作为短期自由刑易科处分的一种主要形式，即作为其他非刑罚措施替代短期自由刑的执行。公益劳动这种易科的形式，不会存在岗位竞争的问题，其适用不会产生增加就业岗位的问题，且这种方式会受到很多公益单位、社区等的欢迎。罪犯被易科从事公益劳动，对公益单位与罪犯而言是双赢的。对于罪犯而言，公益劳动有利于调动该单位主管人员对受刑人进行管理、教育的积极性和主动性，且公益劳动不会脱离社会，这种刑罚执行方式与在正常的社会中生活没有什么区别，交友、亲情之间的沟通没有受到影响。因而易科为公益劳动对受刑人的教育改造功效十分有利。对于公益组织而言，罪犯的公益劳动节约了雇佣的劳动成本。

　　综合我国公益劳动的实践，我们认为公益劳动应当作为对悔改程度较好且无力缴纳罚金的短期自由刑受刑人决定易科的主要手段和方法。在我国刑事立法中予以明确规定这一易科形式，具有明显的合理性与科学性。

　　其次，短期自由刑易科公益劳动的对象，根据其具体情况，依据被易科处分者的经济状况及悔罪表现确定。在具体操作上，罪犯的犯罪性质、悔罪表现、劳动能力与态度必须首先考虑，易科公益劳动，关键的考察因素在于劳动能力及态度。如果一个犯罪之人没有劳动能力（如老人、残疾人）或者好吃懒做、没有劳动的上进心，那么对这类犯罪之人不能适用易科公益劳动。至于公益劳动的适用是否会出现腐败等不公正的问题，我们认为，正如缓刑在实践中的适用受到严格限制一样，易科公益劳动和罚金刑的决定也会在司法实践中受到严格的限制，其适用甚至可以弥补缓刑制度的不足，符合当今刑罚轻刑化的立法趋势。将短期自由刑易科为公益劳动的决定权，作为一种审判权并交由法官以自由裁量是完全可行的。

　　再次，易科处罚的公益劳动和自由劳动是不同的，需对二者的区别进行严格区分。我们这里所述的公益劳动并非普通意义上的自由劳动。所谓自由劳动是指犯罪人交给雇用人之后组织其进行自由劳动，并将其工资交予政府来抵偿监禁处分。在我国大中城市失业率比较高，社会很难为这些受刑人提供劳动机会和一个专门的劳动场所，因此易科自由劳动并不现实及合理。公益劳动则不同，所有国家和社会均对公益劳动有需求。公益劳动它是一种劳动，而劳动必然会创造出一定的价值；而对于劳动者来说，他所创造的劳动价值是属于社会公共的。易科公益劳动，其所注重的并非经济效益而为社会效益。

　　劳动人士在自由环境下执行的刑罚，这样的改造形式亦不会因收监的执行而影响其就学和就业，从而达到社会效益的最大化。参照意大利的做法，公益劳动的具体形式中规定亦可为替代性公益劳动即让服刑人在省、市、国家或环境、森林保护或教育、护理等组织、实体和组织中使其从事非劳动报酬的劳动等，但管理制度和实现的形式需在具体的实践中探索和不断完善。

　　最后，关于公益的劳动时间、地点、范围及待遇等问题，需由保护观察部门进行监督执行和法律的酌情裁量。一般而言，修路、清理清理公共卫生和植树等公益都是可行的，这样也不会产生负面的社会问题。而对于行为为原被易科为短期自由刑来说，其人身危险性及主观恶性并不大，导致易科处理并不过重，公益劳动的劳动强度和劳动时间恰到好处。劳动报酬和时间除去劳动报酬之外的其它待遇可以依据当地的工作制度的标准来确定，例如每人一天工作 5-6 小时，允许周末进行休息、允许请假等待遇。易科所处的劳动时间是与短期自由刑成比例的，例如可参照实际服刑人需服刑至少一半及以上的刑期的立法法规规定，其限定于 3 月以上至 1 年半以下较为合适。但对于服刑人在公益劳动中，不完成劳动任务或不遵守劳动规定，情节较轻应由观察人对其进行警告，对于严重违法或逃匿者应撤销其易科处分决定，恢复原告短期自由刑的执行并适用限制减刑和随时执行的规定。

　　3.3.3 易科资格刑的具体构想

　　考虑到我国刑罚体系的历史和现状，我国宜将资格刑设为一个独立的刑种，规定在附加刑中。这样，既可独立适用，也可附加适用，以提高其适用的灵活性。易科资格刑应遵循以下原则：一是罪刑法定原则。只有当法律明文规定可以易科的刑罚才可以进行易科。二是罪责刑相适应原则。在定罪量刑时要全面考察犯罪行为的性质、犯罪情节、犯罪前后的表现等因素。只有对被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子才有可能对他们进行易刑处分。资格刑增设的内容包括：一是禁止驾驶刑。禁止驾驶在许多国家已经成为一种适用广泛的刑罚替代措施。随着经济社会的发展，人们生活水平的提高，民众参与交通频率增多，与交通事故相关的犯罪增多，危险驾驶和交通肇事行为发生的频率极高，故此笔者认为我国有必要设立禁止驾驶刑。禁止驾驶刑的设立，一方面有利于避免监禁刑带来的弊端，更好的回归社会；另一方面有利于发挥刑罚的预防功能，减少因交通事故频发的犯罪行为。[31]二是禁止从事证券交易刑。内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪等刑事犯罪均与证券交易有关。剥夺证券交易资格，对于减少相关犯罪具有积极的作用。

　　首先，易刑处分制度的适用对象应限制在“短刑犯”之内。此外，被判处短期自由刑并不能必然推导出犯罪人容易改造、主观恶性一定较低、社会危险性一定较小的绝对性结论。所以，对于被判处短期自由刑的犯罪人，也应综合考虑其主观恶性和人身危险性。只有对那些放置在社会中进行改造真正不至于危害社会的犯罪分子，才能对其进行易科。

　　其次，短期自由刑易科为资格刑必须符合一定的条件，使得易科能达到减少犯罪的效果。例如，禁止驾驶有利于防止道路交通方面的犯罪。而在这种机动车成为人们生活不可或缺的一部分的时代，禁止驾驶对于犯罪者而言已经相当严厉，且被处以这种禁止刑所产生的刑罚威慑力已经远远大于短期自由刑所带来的影响。但是这一刑罚替代手段也并非无可指责。禁止驾驶犯罪者因人而异，其使用效果有区别。故此，法院在对于被判处短期自由刑的罪犯考虑易科时应当考虑如下适用条件：第一，剥夺资格应考虑犯罪人的职业。例如，当犯罪人所从事的工作是专职司机时，法院判处剥夺其驾驶资格就是禁止行为人的现有工作，失去了工作可能会导致这个人没有了生活来源；但是如果剥夺了行为人的资格对罪犯来说不会影响生活和将来的收入，那么资格刑的剥夺将失去意义。因此，剥夺资格刑其惩罚力度与短期自由刑具有相当性，而且这种易科有利于防止短期自由刑的弊害。但是，这种易科应当予以限制，例如在适用时应当全面考察犯罪人的职业和易科后产生的效果；第二，剥夺资格对犯罪之人能否产生影响。如果剥夺资格对于罪犯而言没有产生太多的影响，则不必实施易科或者将其短期自由刑易科为其他刑罚。