刑法论文：组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想

摘 要

　　考试历来是我国选拔人才的重要途径，古有科举考试，今有高考、研究生入学考试、公务员考试等重大考试，这些考试都关乎着考生的前途与命运，以此同时，考试舞弊也如影随形，古有替考、夹带、打通关节等舞弊手段，现有社会危害性更大、组织程度化更高的舞弊行为，舞弊形式走向组织化、集团化和产业化，究其原因是我国并没有出台考试基本法，处罚的依据多是一些部门规章，法律位阶较低，且处罚标准不一，致使处罚力度不够，惩治效果不佳。因此，为了实现依法治考的目标，应及时出台相关考试法。现行刑法针对组织考试舞弊行为也没有直接的罪名加以规制，只能用一些间接罪名规制其相关联的手段行为，而忽视对本体行为的处罚，这种处理模式是否符合罪刑法定原则值得思考，为了能起到更好的预防和惩治效果，应当及时对刑法进行修改，将组织考试舞弊行为纳入刑法犯罪圈，以期更好的实现保护法益的机能。

　　关键词：考试；舞弊行为；组织考试舞弊；犯罪圈

引 言

　　考试舞弊已成为社会的顽疾，大面积考试舞弊现象不断见诸报端，前几年曝光的舞弊案有：2007 年的西安考研电台案、2009 年的吉林松原高考舞弊案、2010的广西公务员考试泄题案等，一桩桩案件让人触目惊心，令考生和家长深恶痛绝。

　　2014 年河南高考组织替考案一经曝光，再次触动了公众的敏感神经，立刻引发了社会的广泛关注和思考。国家教育部立即启动调查机制，对相关涉案人员进行了党政处分，对涉及刑事犯罪人员移交司法部门处理。但此事并未尘埃落定，人们开始再一次审视我们的考试制度，为何考试舞弊屡禁不止，反而更加的猖獗。

　　党的十八届四中全会明确提出全面推进依法治国，而关涉全体公民的考试活动也应纳入到法治轨道，以更好的保障公民基本权利。但令人遗憾的是，我国到目前为止还没有出台一部专门规范考试活动的基本法，而是由一些部门规章加以规制，这些部门规章法律位阶较低，且处罚标准不一、处罚力度不大，针对社会人员组织参与考试舞弊更是显得力不从心。正是由于违法成本较低，导致考试舞弊愈演愈烈，而且正向组织化、集团化和产业化发展，此次的河南高考舞弊案正是一个由社会人员组织参与考试舞弊的典型案例，产生的社会反响巨大、影响极坏，但是这种行为是否构成犯罪，成为学界的另一关注焦点。然而我国刑法在面对组织考试舞弊行为时显得有些失范-刑法条文中并没有明确的罪名加以规制，此前进入司法程序的舞弊案最终大多是以非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪等相关罪名进行处罚，处罚的并不是本体行为，这种处理模式是否符合罪刑法定原则以及是否能起到有效的预防作用都值得深思。回顾本案具体如何适用法律，是本文探讨的逻辑起点，进而引发独立入罪化的相关理论思考。

　　1 由河南高考组织替考案引发的入罪思考

　　1.1 案情简介。

　　2014 年 5 月，张某和王某为了帮助一些即将参加河南高考的杞县、通许县考生通过考试，由王某在武汉部分高校招募枪手并对枪手组织测试、培训，对合格枪手预付部分定金，承诺在考试成绩公布后交付剩余"劳务费",并开始在杞县、通许县联系被替考考生家长，收取高额费用，为了让枪手顺利完成替考，张某和王某与个别考务工作人员串通并伪造被替考生指纹膜。考试当天，枪手们拿着被替考生的准考证和伪造的指纹膜走进了考场，一名枪手因疏忽大意将伪造的指纹膜本应贴在右手中指而错贴在食指上，导致指纹膜验证器频频发出报警提示，可该名枪手仍顺利完成替考。此事经央视媒体曝光，国家教育部立即组织人员进行调查，最终查明涉案人员共 23 人，其中组织者 2 人，就是本案的张某和王某，被替考生 10 人、替考枪手 11 人（有 2 名枪手为同一名考生替考），当地公安机关也介入调查，王某案发后即被抓获归案，张某于 2014 年 7 月 11 日被抓获归案，那么本案中张某和王某的组织替考行为是否构成犯罪？[1]

　　1.2 案件分析及相关思考。

　　根据现行刑法的相关规定，如果张某和王某向考点主考、监考人员等相关考务人员行贿，且涉案金额较大，则构成行贿罪，反之则不构成犯罪。具体分析如下：

　　这里首先要解决的是考点主考、监考人员的身份问题，根据我国刑法规定，本案中的主考一般是由当地学校的领导担任，属于在事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，而监考人员一般是由学校教师担任，但由于其受国家机关委托在高考期间从事国家监考工作，所以属于其他依照法律规定从事公务的人员，也应以国家工作人员论。[2]

　　其次，张某和王某主观上表现为共同故意，即事先经过预谋，并具有谋取不正当利益的目的。本案中的不正当利益是要求考务人员在监考过程中提供方便，使替考人员能够顺利完成替考。客观上表现为给予国家工作人员以财物的行为。

　　结合目前的案件进展，笔者对行贿的具体数额不得而知，暂且按数额较大处理。

　　最后，根据主客观相统一原则，张某和王某具有对相关考务人员行贿的事实，所以构成行贿罪的共犯。笔者分析到这里，发现刚刚定性的只是手段行为，而未对本案中的目的行为定性-组织枪手替考的行为，这一行为严重侵害了我国的考试制度以及其他诚信考生的公平竞争权，社会危害性极大，但是我国刑法并没有明确的罪名对这一行为加以规制，所以根据罪刑法定原则，张某和王某组织枪手替考的行为不构成犯罪，最后也只能处罚其手段行为，但是笔者认为这样的处罚模式并不合理，显得有点本末倒置，应当直接对其目的行为进行处罚才更具有针对性，这样才可以严厉打击组织考试舞弊行为，起到良好的预防效果。如果张某和王某没有向相关考务人员行贿的事实，则张某和王某的行为很可能面临无刑法规制的局面，学界针对本案也发出了无奈之感：北京师范大学教授余雅风认为，组织替考行为是一个社会危害性极大的行为，它严重破坏我国的考试制度，但是根据目前的法律规定，还无法追究其刑事责任，致使该危害行为无法得到遏制，为此她建议，应通过修订刑法，增设相应的罪名如作弊罪，来制裁相关作弊行为，加大违法成本；[3]中国政法大学教授汪海燕也认为，组织替考行为严重破坏教育公平，挑战社会诚信，但我国目前并没有法律层面的、专门规范考试的立法，刑法和保密法只是规定了单一的对泄密行为追究刑事责任问题，对组织枪手替考的行为还难以被追究刑事责任。[4]

　　回到本案，笔者认为，当其他法律手段不足以遏制该违法行为再次发生时，刑法就应该及时介入该违法行为，以发挥其最后保障法的功效。然而令人遗憾的是我国刑法面对本案中的违法行为显得有些失范，为了遏制组织考试舞弊行为的肆意蔓延，应严密刑事法网，及时将其入罪化处理，以实现法益的最大保障。
 

2 组织考试舞弊的相关概述

　　2.1 相关概念的界定。

　　虽然笔者主张将组织考试舞弊行为入罪化处理，但并非所有的组织考试舞弊行为都应纳入刑事犯罪圈，以防刑法打击面过大，所以下文将从组织的含义、考试的范围、组织考试舞弊的行为方式三个角度进行界定。

　　2.1.1 组织含义的界定。

　　组织，是按照一定的目的、任务、形式加以编制。[5]

　　这是一般意义上的语义解释。然而本文的组织行为作为一种犯罪行为也应符合刑法对组织含义的共性解释，以维护刑法的系统性，即表现为行为人为了实现其犯罪目的，编制多人参加犯罪的行为。但是由于各犯罪行为的目的和表现方式不同，组织行为的具体内涵也有一定的差异性，具体表现在：在组织卖淫罪中的组织含义是指在组织他人卖淫活动中，实施组织、策划、指挥的行为；组织淫秽表演罪的组织表现为招募、安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目等；组织残疾人、儿童乞讨罪中的组织是指把分散的乞讨人员集中起来加以领导、控制，并在乞讨活动中起组织作用的行为。[6]

　　可见，刑法中组织含义的共性大致可以概括为：组织、领导、策划、指挥，具体手段则包含招募、雇佣、引诱、强迫等，笔者主张将组织考试舞弊行为入罪化，其中的组织行为也应符合组织含义的共性表现，所以结合组织考试舞弊行为的个性表现，可以将其内涵界定为：为了使他人顺利通过考试，采用招募、雇佣、引诱的手段，进行组织、领导、策划、指挥多人实施考试舞弊的行为。然而本文的组织行为外延与组织犯的组织行为有所不同，组织犯的组织行为是指行为人在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，所以对该行为人一般以主犯论处，在此种共同犯罪中还有其他被组织人员，如实行犯和帮助犯，这两类行为人直接受到组织犯的支配，并在共同犯意的支配下实施不同的犯罪行为，共同促使某一犯罪行为的实现，所以对这两类行为人则一般以从犯论处；而本文的组织行为不是共犯行为而是一种具体的实行行为，因为它虽在舞弊团伙中起到组织策划作用，但被组织人员与组织者并没有共同的犯意，组织者的犯罪意图是帮助不特定多数人获得非法的考试利益，而被组织人员只有违法或者违纪的意图，即为了帮助特定考生而触犯考试方面的法律或者纪律，因而组织者与被组织人员不是共同犯罪人。[7]

　　但并不妨碍组织者可以为多人，从而在组织者内部中形成共同犯罪。

　　2.1.2 考试范围的界定。

　　考试是一定组织中的考试主体根据考试目的的需要，选择运用有关资料，对考试客体某方面或者诸方面的知识水平进行测试和评价的一种社会活动。[8]

　　它发挥着选才任贤的作用，为社会公民提供一个展示个人才能并实现自我价值的平台，所以从某种意义上讲，考试也是维护社会和谐的稳定器，我国的历代统治者都十分重视考试制度，并力求使考试制度不断完善，而我国古代真正的考试制度起源于隋朝大业三年实行的科举考试制度，该考试制度无论对古代中国还是世界都产生了极其深远的影响，而且其所确立的程序价值和公平、公正理念对现代考试制度仍具有巨大的借鉴意义。

　　当今中国，各种类型考试充斥着我们的生活，并且考试的类型正随着用人单位不断增长的需求也在不断的扩大，大到各类升学、水平等级、职业资格的认定、各省直、地市、县事业单位考试以及国家公务人员录用考试，如高考、研究生入学考试、全国大学英语四六级考试、法律职业资格证考试、国家、地方公务员考试等，小到各类学校、单位组织的内部测试，如学校组织的随堂考试、期末考试以及各单位内部组织的上岗培训考试以及知识竞赛等，虽然我国考试类型众多，但不宜对组织考试舞弊行为中的考试外延作扩大解释，否则将限制国民的行动自由，所以笔者主张将考试的范围界定为重大考试，即依法有权组织考试的行政机关组织的各类考试，包括上述各类升学、水平等级、职业资格的认定、各省直、地市、县事业单位考试以及国家公务人员录用考试，但不包括各类学校、单位组织的内部测试。具体理由如下：

　　第一，从考试主体来看，上述重大考试大多是有组织考试权的行政机关组织实施的或者委托权威的人事考试机构组织实施，其组织考试权的依据来源于《教育法》和《公务员法》等国家重要法律，从而保证考试主体的合法性与权威性，并最终保证上述考试的组织程序合法以及结果的合法性。

　　第二，从考试客体和目的来看，上述重大考试一般面向符合报考条件的全体社会人员，面向的范围极其广泛，考试结果对考生产生的影响力极大，有的考生因此获得继续深造的机会、有的考生因此取得国家公务员身份，有的考生因取得某项职业资格而获得更多的就业机会等等，所以一旦在上述重大考试中实施组织舞弊行为，将产生极坏的影响，严重侵害其他诚信考生的公平竞争权，进而影响到考生的前途和命运。国家通过上述重大考试选纳贤才，让所有的考生都享有公平竞争权，从而实现考生个人价值以及国家选拔到优秀人才的双赢局面。

　　第三，从考试内容来看，由上述考试主体委托权威的考试机构统一命题、统一的参考答案、统一的评分标准以及设定固定的合格线，从而保证了考试内容的相对公平，即使考试内容复杂，考生也会觉得自己受到公平待遇，从而净化了考试风气。

　　第四，不包括各类学校、单位组织的内部测试的理由是其面向的范围较窄，有可能只面向本校、本单位的考生，且组织考试权的来源不明确，启动考试较为随意，导致其产生的影响也有限，社会认可度不高，从另外一方面来看，考试内容也缺乏规范性和权威性，有可能是单位或者学校由某个部门负责人或者老师所单独命题的，其所命制的试题并不能兼顾所有考生的认知水平。因此在这类考试中组织考试舞弊，产生的社会危害性也不大，所以不宜纳入本文的考试范围。

　　2.1.3.组织考试舞弊行为的界定。

　　首先要界定组织考试舞弊行为，必须要界定舞弊的内涵，在现代汉语词典中，舞弊是指使用欺骗的手段，做违法乱纪之事，可以发生在政治、经济和文化教育领域，与遵法守纪相对。所以舞弊行为发生在考试时是指在重大考试中，为了获得非法的考试利益，使用欺骗性手段实施违反考试规范的行为，根据我国相关法律、法规和规章之规定，这种欺骗性手段包括违反规定翻阅书籍、使用通讯设备、抄袭他人试卷、互相交换试卷、找他人冒名顶替参加考试、与考务人员串通舞弊以及组织舞弊的等，上述列举行为明显具有违法性，理应受到相关法律处罚，但是否应全部入罪呢？本文持否定观点，因为这些舞弊手段如违反规定翻阅书籍、使用通讯设备、抄袭他人试卷、互相交换试卷、找他人冒名顶替参加考试、与考务人员串通舞弊，影响范围较小，所以其产生的社会危害性就小，可以通过禁止报考、校内处分、党政处分以及行政处罚等措施就能起到足够的威慑作用和预防效果，没有必要启动刑罚措施，造成刑罚资源的浪费。所以笔者强调，只有对组织考试舞弊这种社会危害性极大的行为才能加以刑法规制，才不会超出国民的预测可能性。基于此，组织考试舞弊行为的内涵可以界定为：在重大考试中，采用招募、雇佣、利诱的方式，进行组织、领导、策划、指挥多人帮助他人实施舞弊的行为。其外延则包括：（1）组织枪手替考的；（2）组织提供考试舞弊器材的；（3）组织向考场内传输考试答案的；（4）其他组织考试舞弊行为。

　　2.2 组织考试舞弊行为入罪的现实考察。

　　本节主要是对相关考试方面的法律规范以及对域外入罪化的立法经验进行考察，从而可以窥探出我国考试立法方面存在缺位以及刑事立法也存在严重的失范问题，为了更好的规范考试活动，应尽快填补这些立法空白。

　　2.2.1 依法治考的现实需要。

　　从确立考试制度起，就出现各种考试舞弊行为，屡禁不止，而当今中国考试数量之多，几乎每场考试都关乎着考生的前途和命运，不少考生为了获得非法的考试利益，甘愿以身试法，公然挑战考试制度和秩序。但令人颇感无奈的是，大量考试舞弊行为并没有得到有效的惩治，导致违法成本较低，所获利益较大，最终败坏了考试风气，究其原因是我国没有一部专门规范考试活动的法律，规范考试活动的大多是一些部门规章和少部分行政法规，而且各部门规章、法规之间并没有很好的协调适用，导致处罚主体不明、处罚标准不一以及处罚力度也不大，最终导致惩治效果不佳。关于处罚主体方面的规定如：《教育行政处罚暂行实施办法》规定教育行政处罚由违法行为发生地的教育行政部门管辖，而《高等教育自学考试暂行条例》规定由省级自学考试委员会进行处罚，两者关于处罚权主体的规定并不一致，在具体处罚时让人无所适从；[9]

　　处罚标准方面的规定如：《国家教育考试违规处理办法》规定，在国家教育考试中，考生组织作弊的，将给予暂停参加考试 1 至 3 年的处理；[10]

　　而《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》也明确规定，在考试期间，考生参与组织作弊的，将面临被取消本场考试成绩，并终身不得报考的处理。[11]

　　两者处罚标准不一，所产生的法律效果也不一；处罚力度方面：上述法规、规章规制的对象主要是考生，而且处罚标准也没有上升到刑事责任层面，起到的威慑作用有限，对于考生以外的社会人员更无规制的余地，只能建议社会人员的单位对其进行处分，如社会人员无正式单位，则根本无法追究其责任。

　　因此为了净化考试风气，给每一个考生一个公平、公正的考试环境，全国人大应尽快出台《考试法》，并将该部法律确立为我国基本法律，纳入行政法范畴，以提高规范考试活动的法律层级，进而提高考试活动的权威性。而且还应对考试启动权的授权程序、考试过程和处罚权主体作出明确规定，更重要的是还应配套规定违反考试法的相关法律责任，即相应的行政责任和刑事责任，行政责任方面包括：取消考试资格、考试结果作废、禁止报考（一定年限内不得报考和终身禁考）等，但是为了能起到更大的遏制作用，还应提高处罚标准；刑事责任方面：

　　明确规定在重大考试中组织舞弊的，应追究其刑事责任。刑法也应及时进行修改，共同规制组织考试舞弊行为，并通过立法技术使规范之间能够协调适用，以实现依法治考的目标。

　　2.2.2 现行刑法对组织考试舞弊行为规制的失范。

　　首先解释下何谓失范，它是指现有的社会规范对一种新的反社会行为无法规制或失去控制，导致现有规范无法对这一行为作出指引和评价。将该解释运用到本文则是指刑法无明确罪名对组织考试舞弊这一严重的反社会行为进行规制，导致无法运用刑法的相关规定对其进行定罪量刑，使组织考试舞弊行为游离在法律的边缘。上文通过对我国法律、法规的现实考察，发现刑法对这一行为也无明确罪名加以规制，只有几个间接罪名涉及组织考试舞弊，且这几个间接罪名能否规制组织考试舞弊，值得深入分析。涉及到的罪名主要有：行贿罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法生产、销售间谍专用器材罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、滥用职权罪、受贿罪、非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪等。下文将对上述涉及的罪名一一展开论述，具体分析如下：

　　（1）行贿罪。

　　上文已经通过案例分析了所涉及的这个罪名，在此不再分析，但是仍应明确两个重点：一是为了不正当的利益；第二行贿数额达到较大标准。满足上述条件后才构成此罪名。但是也是只处罚手段行为，而没有其他的处罚措施配套适用，能否取得有效的惩治效果值得怀疑，而且行为人如果并没有向相关考务人员行贿，则这个罪名难以发挥作用。

　　（2）聚众扰乱社会秩序罪。

　　聚众扰乱公共秩序罪是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业或教学、科研无法进行，造成严重损失的行为.[12]

　　本罪侵害的客体是社会秩序；本罪的客观方面表现为聚众和扰乱社会秩序两种行为，聚众是指在首要分子的组织、策划下，三人以上纠集在一起；扰乱社会秩序是指扰乱国家机关、人民团体的正常工作秩序，企业单位的生产与营业秩序，事业单位的教学与科研秩序，致使其工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失。[13]

　　具体的行为手段既表现为通过暴力手段进行扰乱，也可以表现为非暴力扰乱，如在上述工作场所哄闹、纠缠、辱骂等，上述行为必须达到情节严重，致使工作、生产、经营或者教学、科研无法进行；本罪的主体是一般主体，只处罚首要分子和积极参与者。对于其他参与人员，不能以犯罪论处；本罪的主观方面为故意。行为人明知自己的行为会造成相关单位的工作、生产、营业或教学、科研无法进行仍希望这种结果的发生。通过对本罪构成要件分析，我们可以得出本罪也不能对组织考试舞弊行为进行规制，虽然组织考试舞弊行为确实侵犯了社会秩序，因为考试秩序属于社会秩序的一部分，但是组织考试舞弊行为一般是通过秘密的方式进行，一般以和平的方式进行组织舞弊，而且最重要的是并没有造成考试无法进行，即不符合本罪的情节严重的情形。所以组织考试舞弊行为与聚众扰乱社会秩序行为在客观方面还是有重大区别的，并不能适用本罪名。

　　（3）非法生产、销售间谍专用器材罪。

　　非法生产、销售间谍专用器材罪，是指非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为。本罪侵犯的客体是国家对专用间谍器材的管理制度，而专用间谍器材是指进行间谍活动特别需要的器材，包括暗藏式窃听、窃照器材，用于获取情报的电子监听等专用间谍器材。[14]

　　其犯罪目的是为了实施或者帮助他人实施间谍活动，而非法生产、销售专用器材。具体在组织提供考试舞弊器材中，该行为侵犯的客体是国家的考试制度以及其他诚信考生的公平竞争权与本罪侵犯的客体不同。再者组织提供的舞弊器材能否纳入到间谍专用器材的范围？刑法学教授王作富认为，接收答案的耳塞、橡皮擦（藏有无线电接收器）等既具有秘密性，又可以用于获取情报等信息（试题答案能接收，其他情报当然也能接收）与间谍器材没有本质区别，可以将其纳入窃听、窃照等专用间谍器材的范围。[15]

　　然而笔者对此持否定态度，因为将其认定为间谍专用器材，有客观归罪之嫌，组织提供舞弊器材主要是为了帮助他人实施考试舞弊，而不是用于从事危害国家安全的间谍活动，即主观方面与本罪有重大区别。从另一方面讲，尽管这些器材具有接收功能，但不因此就直接将其认定为间谍专用器材，因为像手机等通讯工具也具有接收功能，至于是否属于专用间谍器材必须由国家安全部门进行严格认定，否则有扩大解释之嫌。基于此本罪不能规制组织提供考试舞弊器材行为，更不能规制组织考试舞弊的其他行为，比如组织枪手替考行为。

　　（4）招收公务员、学生徇私舞弊罪。

　　招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为，本罪侵犯的客体是国家正常的招收公务员、学生管理活动。[16]

　　本罪的主要特点是：一、该徇私舞弊行为发生在招录过程中；二、犯罪主体是国家机关工作人员，属于身份犯。通过对其主要特点的分析，我们发现本罪也不能适用于组织考试舞弊行为，因为组织考试舞弊行为发生在考试过程中，而录取与考试是两个独立的程序，不能等同视之，此罪的立法意图是处罚在录取工作中徇私舞弊的行为。另外本罪属于身份犯，对由社会人员组织的考试舞弊行为起不到任何规制作用，即使对于考务人员在考试过程中组织舞弊的规制作用也有限。

　　（5）滥用职权罪、受贿罪。

　　滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。[17]

　　这两个罪名都是身份犯，可以处罚国家机关工作人员、国家工作人员参与考试舞弊的行为，但是如果国家机关工作人员、国家工作人员在组织考试舞弊中没有滥用职权或者收受贿赂，则不能适用，且对于社会人员组织考试舞弊行为更无适用的余地。

　　（6）故意泄露国家秘密罪和非法获取国家秘密罪。

　　故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为；非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。[18]

　　两罪侵犯的客体都是国家的保密制度。这里所涉及一个重要的构成要素：国家秘密，何为国家秘密？国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，根据《保守国家秘密法》的相关规定，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密。绝密是最重要的国家秘密，只允许极少数人员知悉；机密是重要的国家秘密，只允许特定的专门人员知悉；秘密是一般的国家秘密，限于一定范围人员知悉但不宜在社会上大范围传播，而教育部和国家保密局也曾联合发布《关于教育工作中国家秘密及密级具体范围的规定》的通知，该《通知》规定：国家教育全国、省级、地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准的密级依次为"绝密级事项"、"机密级事项"、"秘密级事项".[19]

　　这里需要说明几点问题：一是将上述教育考试试题规定为国家秘密，有扩大解释之嫌，因为对该试题的泄露并不会危及国家安全；二是该《通知》最多属于部门规章，其对上述教育统一考试所作的密级规定权威性不足，产生的法律效果有限，笔者认为对于上述涉及到的密级范围规定应尽快由全国人大及其常委会作出立法解释；三是该《通知》只涉及到教育考试中的密级问题，对于其他重大考试的试题密级，国家也应尽快制定相应的标准，以更好的保障我国的考试利益。

　　组织考试舞弊行为中有一种行为：组织向考场传输答案涉及到这两罪，组织向考场传输答案一般表现为：首先在社会上招募人员，一部分冒充考生进入考场，另一部分则作为枪手负责在考场外做题；其次，"伪考生"利用针孔摄像机将考试题目传出考场，然后组织策划场外枪手将做好的答案通过电台传输给使用隐形耳机的应试者，西安考研电台案就是这方面的典型案例，但是最后雁塔公安分局却以"刑法无明文规定"为由，拒绝立案侦查。为何会出现这样的尴尬局面？雁塔公安分局不予立案的行为是否涉嫌违法？上文也分析了全国性教育考试试题是否属于国家秘密范畴不得而知，即使退一万步讲，将其视为国家秘密，雁塔公安分局的处理决定也是正确的。理由如下：试卷虽然属于国家秘密，但是开考之后就不应再属于国家秘密，因为试卷上的封口处都贴有绝密封条，封条在开考之后打开则意味着解封，也意味着解密，既然已经解密，试卷内容自然就不再属于国家秘密，这一点是符合逻辑的。[20]

　　所以"伪考生"也是合法的知悉者，将不属于国家秘密的试题泄漏出去，顶多就是违法行为，并不构成泄漏国家秘密罪，而组织考试舞弊者通过操作电台获取这一试题内容也不构成非法获取国家秘密罪。

　　那么这里还涉及到枪手根据试题做出的答案是否属于国家秘密的范畴问题，组织者将其答案向考场内传输的行为是否构成泄漏国家秘密罪？笔者认为，虽然枪手是根据真题做出答案，有一定的准确性，但是与属于国家秘密范畴的参考答案还相差甚远，所以不构成泄漏国家秘密罪，综上，这两罪不能有效规制组织向考场内传输答案的行为，对于不涉及国家秘密的其他组织考试舞弊行为更无法适用。

　　因此，现行刑法对组织考试舞弊行为存在失范之处，应及时对刑法进行修改，以填补这种法律空白。

　　2.2.3 域外入罪化的立法经验启示。

　　国外一些国家如美国、加拿大和韩国，这三个国家的考试种类繁多、复杂且竞争也异常激烈，而且考试舞弊现象也比较严重，可以说和中国的考试情况比较类似，但这些国家对考试舞弊行为处于高压打击态势，目的是增加违法成本，从而有力的打击考试舞弊行为，威慑不法分子。下文将列举这些典型国家的经验做法以供参考。

　　（1）美国。

　　在美国，在全国性托福考试中舞弊很可能会以危害国家安全罪判处 3 年以上有期徒刑，并处罚金。2002 年，美国执法部门在国内 13 个州以及首都华盛顿逮捕 58 名在托福考试中舞弊的外国留学生，这次被逮捕的学生中大多涉嫌请人代考，还有一部分则是枪手。美国司法部官员在声明中说，在托福考试中舞弊是对美国国家安全的威胁，所有被逮捕的学生都将面临阴谋欺诈的指控，如果指控成立，将面临最高 5 年监禁和 25 万美元罚款的处罚。

　　（2）加拿大。

　　加拿大《刑法》将替考行为认定为是一种犯罪行为，替考者将被追究刑事责任。根据加拿大《刑法》第 241 条之规定："为了使自己或他人获益，而在依法举行或与大学、学院、学校有关的竞赛或资格考试中冒充考生或明知而利用该冒考之结果的，构成可按简易定罪处罚的犯罪。"该罪的主体不仅仅包括了被替考者还涵盖了冒名考试的枪手。

　　（3）韩国。

　　在韩国，组织考试舞弊是违法犯罪行为，一旦被发现，组织者和参与舞弊者都将面临刑事处罚。根据韩国《刑法》的相关规定，在考试中有违法行径，将有可能被判处最高 7 年的有期徒刑。2011 年 12 月，韩国曾有过一次韩语能力考试舞弊案，该案的组织替考者马某被判 1 年有期徒刑，替考者毛某等两人被判 6、8 个月的有期徒刑，缓期 2 年。

　　通过对上述国家立法经验的列举分析，国外一些国家将犯罪主体甚至扩大到替考者、被替考者，而对危害性更大的组织替考者则处以更高的刑罚，上述立法经验具有一定的合理性，但是必须结合我国国情对其进行合理借鉴，即将危害性更大的组织替考行为纳入刑法规制范围，对替考者、被替考者追究相应的行政责任即可，以免浪费刑罚资源。