刑法论文：包庇罪中包庇行为的构造和认定分析

摘要

　　包庇罪中的包庇行为破坏了司法秩序，影响了司法机关的正常活动，是具有严重社会危害性的妨害司法行为，对该行为进行细致研究十分必要。以包庇罪中的包庇行为的文理含义为前提，以我国现行立法、刑法理论界和司法实践对包庇行为的理解为基础，包庇罪中的包庇行为是指行为人向司法机关作假证明掩盖犯罪人犯罪事实使其逃避刑事制裁的行为。包庇行为的行为方式为向司法机关以作为的方式"作假证明"的行为。包庇行为的对象是"犯罪的人",即实施了犯罪行为、造成了法益侵害或者法益侵害紧迫危险后果的已决犯或者未决犯。包庇行为与单纯的"知情不举"行为的界限主要在于行为方式上，前行为表现为积极地向司法机关"作假证明",后行为则表现为单纯的不作为；包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为的界限在于"事前通谋"的有无，如果包庇行为人在他人实施犯罪行为之前就已经与其达成一致，在其实施犯罪行为后由他去向司法机关作假证明以帮助其逃避或者减轻刑事处罚，就应当作为共同犯罪处理，如果是他人实施犯罪行为之后行为人才介入进来帮助其向司法机关作假证明，帮助其逃避法律制裁，就应当认定为包庇罪中的包庇行为；包庇行为与伪证行为的界限在于行为的对象方面，前行为的对象包括实施了犯罪行为的已决犯和未决犯，后行为的对象主要是实施了犯罪行为的未决犯；包庇行为与窝藏行为的界限主要在于行为方式方面，前行为表现为"作假证明",后行为则主要表现为"提供隐藏处所、财物，帮助逃匿".正确界定包庇罪中的包庇行为与这几种行为的界限不仅是我们研究包庇罪中的包庇行为的重要部分，同时对指导司法实践也具有重要意义。

　　关键词：包庇行为；包庇罪；构造；认定
 

第 1 章 引言

　　1.1 问题的提出。

　　包庇罪是我国现行刑法第六章第二节妨害司法罪中危害性质较重的犯罪，当前刑法理论界都将其作为行为犯来对待。这样一来包庇罪中包庇行为的认定就显得尤为关键。在现行立法上，我国刑法第 310 条将窝藏罪与包庇罪规定在同一个法律条文当中，并且仅仅使用了明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇这样简单的描述，使得包庇罪中包庇行为的认定更加困难。与此同时，一系列妨害司法领域的犯罪行为如伪证罪中的伪证行为、窝藏行为与包庇行为存在一定的相似性，在具体的区分中有着比较大的困难。对此，本文欲以包庇罪中的包庇行为作为论文写作的题目进行探讨和研究。

　　1.2 选题背景及意义。

　　2006 年 5 月 22 日，闫某（女）向公安机关报案称，其在工作的洗浴中心包间内遭到两名男子的轮奸并且该两名男子还抢走了她的一枚金戒指和手机。公安机关经过侦察将犯罪嫌疑人吴某和李某抓获。但在对这两名男子审讯的过程中，被害人闫某突然推翻之前的陈述，称其与吴某发生性关系是自愿的，与李某不是自愿的，后闫某去向不明。人民法院经过审理，认为李某构成强奸罪和抢劫罪，数罪并罚判处有期徒刑五年，同时认为对吴某的起诉证据不足，检察机关撤回对吴某的起诉。检察机关在复查案件的过程中认为闫某涉嫌诬告陷害罪，通过网络通缉将闫某抓获后，经过调查得知其后期的证言是在吴某父母的指示并且支付人民币 10 万元的情况下作出的。检察机关遂以包庇罪对闫某提起公诉，但是人民法院却认为被包庇的对象吴某没有被追究刑事责任，无法认定被告人闫某的行为系为作假证明，判处闫某无罪。但是检察机关却认为人民法院是对"犯罪的人"的概念存在缩小解释。

　　在上述案件中，对于行为人闫某的行为该如何定性，对于行为人吴某的父母是否构成包庇罪的共同犯罪以及对于刑法第 310 条中犯罪的人的概念如何理解，都是现实存在的问题。对于上述问题的明确回答，能够为司法机关在给复杂多变的实际案例定性时提供行之有效的理论依据，从而实现司法公正，增强和维护司法公信力，维护司法权威，推进社会主义法治建设。

　　1.3 文献综述。

　　包庇罪中的包庇行为的行为方式以及行为的对象问题一直是刑法理论界激烈争论的问题，与之相关的专着主要有：吴占英所着《妨害司法罪-立案追诉标准与司法认定实务》（中国人民公安大学出版社 2010 年版），赵秉志、田宏杰、于志刚共同编写的《妨害司法罪》（中国人民公安大学出版社 2003 年版），祝铭山主编的《妨害司法罪》（中国法制出版社 2004 年版），黄伯青、林永鹏所写《妨害司法罪-专题整理》（中国人民公安大学出版社 2009 年版），熊选国、任卫华共同主编的《刑法罪名适用指南-妨害司法罪》（中国人民公安大学出版社 2007 年版），张明楷的《刑法学》（第四版）（法律出版社 2011 年版），高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（第五版）（北京大学出版社 2011 年版）；与之相关的学术论文、学位论文主要有：吴占英的《论窝藏、包庇罪的几个问题》

　　（载《法学杂志》2007 年第 5 期），褚福欣的《包庇案办理中的疑难问题》（载《中国检察官》2013 年第 6 期），骆云辉的《窝藏、包庇罪研究》（中国政法大学 2011 年硕士毕业论文）等等。

　　学者在对包庇罪中包庇行为进行研究时，大都围绕三个方面的问题展开并且已经初步达成一致意见：一是对包庇行为的对象，即刑法第 310 条中犯罪的人具体含义有了初步的界定，如上述《妨害司法罪》一书就认为，"所谓犯罪的人，既包括犯罪后尚未被抓获畏罪潜逃的犯罪人，也包括被逮捕、关押后逃脱的未决犯或者已决犯";二是对刑法第 310 条的规定中作假证明的具体含义有了一定的共识，如学者董文辉在《窝藏、包庇罪行为辨析》一文中指出，"'作假证明'

　　是指行为人在有关机关调查案件时，提供虚假的关于犯罪事实或犯罪人的有关情况以帮助其逃避刑事追诉或刑罚执行的行为".

　　总的来说，我国有关包庇罪中包庇行为的研究已经取得了不少成果，但也存在着一些不足，笔者认为主要有以下几点还需进一步研究：1.对于包庇罪中的包庇行为的方式界定还存在着一些模糊之处，对于包庇行为的方式是否仅限于刑法第 310 条规定的作假证明问题，即对作假证明是否能采取扩大解释的方式以及扩大程度问题的研究有待深入；2.对于将犯罪的人的近亲属排除在包庇罪主体之外的依据问题，不能仅仅依据传统文化习俗，还应该考虑期待可能性的问题；3.

　　对包庇行为与其它妨害司法秩序行为的区分与辨别标准应该更加细致。

　　1.4 研究方法。

　　本文的研究方法自遵循于刑法学的研究方法，即以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础，一是采取历史的、发展的眼光看问题，寻求解决之道，二是运用理论联系实际的方法，由案例出发，进一步阐述理论的可行性。具体所用到的方法包括：1.文献研究法，本文在研究过程中，广泛查阅了国内外相关的着作、期刊、论文集、学位论文、报纸等，在此基础上进行归纳总结；2.哲学研究法，始终怀揣着对正义的追求来解释刑法，在保护法益原则的指导下分析结论的正确性；3.

　　比较研究法，通过不同时期具有代表性的不同观点进行分析比较，分析不同之处，取精华去糟粕，得出可借鉴之处。

　　1.5 论文的结构安排及内容。

　　本文主要探讨包庇罪中的包庇行为，全文共分四章：

　　第一章的内容是对论文进行一个宏观上的把握，包括问题的提出、选题的背景及意义、文献综述、研究方法、论文结构。

　　第二章的内容为行为的概述。本章又分为两个方面：第一方面介绍包庇行为的概念界定，这是进行深入讨论的前提与基础；第二方面探讨包庇行为的特征，进一步明确该行为的本质，彰显其特殊性。

　　第三章的内容主要是针对包庇行为的构造进行分析。可以将其分为两个方面：一个方面是讲行为方式；另一方面主要是行为的主体、对象上的争议及本文的界定。

　　第四章的内容主要是包庇行为的认定，一是包庇行为与单纯的不举报行为区分，即罪与非罪的区分；二是包庇行为与其它犯罪行为的界限，主要将包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为、伪证行为、窝藏行为进行了对比分析。
 

第 2 章 包庇罪中包庇行为的概念

　　不管我们研究的是何种事物，对其概念做出准确规范的界定是首先要解决的任务，界定好一个行为的概念不仅可以明确研究方向和目标，而且能够为进一步的研究提供保障。对于包庇罪中包庇行为的研究亦符合这一规律。只有确定包庇罪中包庇行为的概念，才能准确地界定包庇罪中的包庇行为。虽然包庇罪中的包庇行为在词源上有其特定的含义，但是本文更偏重于讨论包庇罪中包庇行为在刑事法领域的内涵与外延。

　　"概念是对于一种事物的本质特征的说明。"关于包庇罪中的包庇行为的概念，首先需要界定的是包庇行为与包庇罪中的包庇行为。我国有学者曾指出"根据我国刑法分则的规定，包庇行为概括分为 9 种，每一种包庇行为都是一款独立的犯罪：一是作假证明的包庇行为，即明知是犯罪的人，故意向司法机关作虚假证明；二是窝藏犯罪分子的包庇行为，即明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物等方便，帮助其逃匿；三是对毒品犯罪分子作假证明的包庇行为，即明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为掩盖其罪行，故意向司法机关作虚假证明；四是帮助犯罪分子逃避处罚的包庇行为，即负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚；五是伪证行为，即对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图隐匿罪证，伪证行为仅有包庇犯罪之事的内容，没有包庇犯罪之人的内容；六是帮助毁灭、伪造证据的包庇行为，即帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据，情节严重的行为；七是辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据的包庇行为，即辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，或帮助当事人毁灭、伪造证据；八是妨害作证的包庇行为，即以暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或指使他人作伪证；九是辩护人、诉讼代理人妨害作证的包庇行为，即辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证",我们姑且不谈上述分类的标准以及分类标准的合理性，但可以得出的结论是包庇行为与包庇罪中的包庇行为是两个内涵与外延完全不同的概念，前者的外延要明显宽于后者。本文的题目是论包庇罪中的包庇行为，涉及的内容应该只包含现行刑法第 310 条后半段的规定，即明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。

　　2.1 词源意义上包庇的概念。

　　由于刑法用语严谨性，使其与日常生活用语存在一定程度上的区别，但是词语的字面含义是理解刑法用语的前提与基础，要探讨包庇行为的概念，明确对包庇一词的理解，我们有必要先从该词的词源意义着手。从词源上讲，"包"字的涵义共有 12 种，分别是：（1）用纸、布或者其他薄片把东西裹起来；（2）包好了的东西；（3）装东西的口袋；（4）用于成包的东西；（5）物体或者身体上鼓起来的疙瘩；（6）毡制的圆顶帐篷；（7）围绕、包围；（8）容纳在里面；（9）把整个任务承担下来，负责完成；（10）担保；（11）约定专用；（12）姓，包庇一词中，"包"字只能作包裹起来的解释。

　　在汉语中"庇"字的涵义较为简单，只有一种解释，即"遮蔽、掩护".

　　因为"包"的含义已经确定为包裹起来之义，所以当"包"与"庇"一起构成包庇一词之时，"其含义就必须有所限制".

　　因此，从词源意义上讲，包庇一词的涵义在于将某事物包裹起来加以遮蔽与掩护，也就是说，包庇一词在刑法中的意义在于将犯罪的人包藏起来加以遮蔽与掩护，因而包庇罪中包庇行为的词源含义就在于将犯罪的人包藏起来加以遮蔽与掩护的行为。

　　2.2 刑法意义上包庇行为的概念。

　　2.2.1 中外刑法中有关包庇行为的规定。

　　由于外国刑法对包庇行为作了差异较为明显的规定，例如《韩国刑法典》第155 条湮灭证据罪第 2 款规定："在有关他人的刑事、惩戒案件中，藏匿证人或者使其逃脱的，处五年以下劳役或者一百万元以下罚金";《德国刑法典》第257 条包庇罪规定："为确保犯罪人因其犯罪行为所得的利益而提供帮助的，处五年以下自由刑或者罚金";《瑞士联邦刑法典》第 305 条庇护罪规定："帮助他人逃避刑事追诉、刑罚执行的，处监禁刑",因此很难给外国刑法中的包庇行为作一个统一的概念，故我国有学者概括地指出，"包庇罪是指明知他人实施了犯罪行为或者是合法拘禁中脱逃的人，而故意予以隐匿或包庇，以使之逃避刑事追诉或免受刑罚执行的犯罪行为",而这实际上包含了日本刑法中藏匿犯人和湮灭证据两种行为。

　　我国 1979 年刑法第 162 条规定：作假证明包庇反革命分子的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。作假证明包庇其他犯罪分子的，处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处 2 年以上 7 年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。1990年 12 月 28 日，第七届全国人民代表大会常务委员会第 11 次会议通过的《关于禁毒的决定》增设了有关毒品的包庇犯罪。关于毒品的包庇犯罪与普通的包庇犯罪并无明显差异，两者的区别在于毒品的包庇犯罪的对象仅限于毒品或者涉毒的人或物。修订后的刑法对此作了适当的修改，第 310 条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。同时，修订后的刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中仍规定有关于毒品的包庇犯罪。

　　2.2.2 刑法学界对包庇行为的界定。

　　明确了包庇罪中包庇行为在词源意义上的含义以及中外刑法中关于包庇罪的相关规定，由于刑法用语与日常用语的差异，使得包庇行为在刑法上的概念仍需在此基础上加以完善。刑法是严肃的，其用语大多与日常生活存在差异，现阶段，关于包庇罪中包庇行为的界定，刑法理论界主要有如下几种观点：

　　第一种观点，包庇行为是指"为犯罪分子作假证明以掩盖其犯罪事实。如假冒证人提供虚伪证人证言、假冒被害人或指使他人假冒被害人作虚伪陈述，编造犯罪人逃跑的路线、方向以及地点等".

　　第二种观点，包庇行为是指"采用向司法机关作假证明的方法掩盖犯罪人以使其逃避刑事制裁的行为".

　　第三种观点，包庇行为是指"以作假证明进行包庇，是一种积极的对司法机关和有关组织作虚假证明、提供虚假情况使犯罪分子无罪或者罪轻以及掩盖犯罪罪行的行为，而不包括为犯罪分子毁灭证据的行为".

　　第四种观点，包庇行为"即作假证明包庇。包庇行为不包括以证人的身份向司法机关提供虚假证言、物证为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责的情形"、"包庇行为，即作假证明包庇，是指以非证人的身份向司法机关提供虚假证言、物证为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责".

　　2.2.3 本文对包庇行为的界定。

　　在借鉴外国刑法相关规定的基础上，就我国刑法中包庇行为的概念而言，上述四种观点大致代表了当今学术界关于包庇罪中包庇行为概念的不同理解，其共同点在于：（1）虽然使用的名称不同，但都认为包庇罪中包庇行为所遮蔽与掩护的对象是犯罪分子或者犯罪人。关于犯罪人与犯罪分子概念的合理性与合法性问题，在刑法学界早已开展过较为激烈的争论，笔者较为认同的观点是犯罪人的概念在法理上更具优势，因为"'犯罪分子'作为政治学范畴的概念，用于官方的行政公文并无不可，却不宜作为法律用语使用，更不应该成为最具强制性、严肃性的刑事法律规范的最上位载体-刑法典中的法律语言。否则，势必混淆政治用语和法律用语的原则界限，损及刑法规范的严密性、精准性与科学性".

　　所以，应该认为包庇罪中包庇行为所遮蔽与掩护的对象是犯罪人；（2）上述四种观点都认为包庇罪中包庇行为的目的在于掩盖犯罪事实，帮助犯罪人开脱或者减轻罪责；（3）以上观点都认为包庇罪中包庇行为的行为方式是作假证明。

　　尽管上述四种观点存在一定的共性，但同时也存在一定的差异性。首先，关于作假证明帮助犯罪人开脱的对象单位问题，较为明显的观点对立是上述第三种观点与其他三种观点，第三种观点认为包庇犯罪行为人作假证明的对象除了司法机关还包括有关组织，而其它三种观点则认为行为人作假证明的对象只可能是司法机关而不包括有关组织。关于以上分歧，笔者认为：一方面，有关组织的概念与司法机关的概念存在重叠。"组织是由两个人以上的群体组成的机体，是一个为了共同目标，内部成员形成一定的关系结构和共同规模力量的协调系统",从组织的概念出发，可以看出组织的存在必须有两个以上的群体组成，为了一定的目的而形成的协调系统，从这个意义上说，司法机关也是组织；另一方面，根据我国现行《宪法》的规定，我国专门的法律机关是人民法院和人民检察院。

　　二者分别负责适用法律进行具体案件的审判和法律的监督。有关组织由于外延具有广阔性，任何领域的由两个以上的群体组成的协调系统都可以称之为组织，而且每一个组织所负责的工作内容也不近相同，例如行为人在犯罪人实施犯罪行为后为帮助其逃避法律的惩罚而向所居住地区的居民委员会进行虚假陈述，作虚假证明，很难说能够成为刑法意义上的包庇行为。因此，笔者认为包庇罪中包庇行为作假证明的对象应该仅限于司法机关，而不能是有关组织，以避免法律适用过程中的模糊性与不确定性，避免处罚范围的无限制扩大。其次，关于包庇行为是否要求行为人积极向司法机关作假证明的问题。上述第三种观点认为行为人必须积极地向司法机关作假证明，而其他三种观点则对此问题没有提及。笔者认为，对于此问题的解答应该从包庇罪所保护的法益出发进行理解。包庇罪规定在现行刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第二节妨害司法罪，从刑法分则的章节安排出发，可以得出此罪所保护的法益是社会管理秩序与司法秩序的安宁与不被破坏，具体到包庇罪的保护法益，通说观点认为是"司法机关的正常活动",所以，只要是阻碍到司法机关正常活动的包庇行为，无论是积极向司法机关作假证明或是在司法机关向行为人询问相关事实时才作假证明，都应该被认为是包庇罪中的包庇行为，因此没有必要在包庇行为的概念中强调行为的积极性。

　　综上所述，包庇罪中的包庇行为是指以向司法机关作假证明的方法掩盖犯罪事实以使犯罪人逃避刑事制裁的行为。
 

第 3 章 包庇罪中包庇行为的构造

　　行为的构造，是指能够表明该行为成立的所有因素的有机结合。探讨一个行为的行为构造通常要从对象、方式和结果来入手，它们如同人体的构造一般由肌肤、肌肉和骨骼等要素组成，相互联系、缺一不可。作为犯罪构成体系中的最重要内容--行为，其构成要素必须是中性的，客观的，尽可能排除价值评判而对于认识行为的性质具有决定性作用的。关于我国刑法中行为的构成要素，有学者认为应当包括：行为主体、行为对象、行为结果、行为时间、地点、手段等几个方面。但是，行为主体在犯罪构成的主体方面已有研究，在此就不必赘述。行为结果、行为时间、行为地点不是行为构造的必须构成要素，对于包庇罪中的包庇行为在此无论述的必要。因此，本文主要从行为方式以及行为对象入手来分析包庇行为的构造3.1 包庇行为的方式。

　　依据大陆刑法理论，行为方式分为作为和不作为。作为是指"行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为".

　　我国刑法中的大部分犯罪都以作为形式实施；不作为是与作为相对应的危害行为的表现方式，具体指"行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为".

　　包庇罪的罪状表述为："明知是犯罪的人而作假证明包庇的",通过罪状我们知道，只要行为人实施了包庇行为，无论是否发生危害结果，都可能构成本罪。根据以上作为方式与不作为方式的概念及包庇罪的罪状表述，我们知道，本罪在行为方式上的表现形式为作为，并且只能以作为形式实施。

　　3.1.1 包庇行为方式的理论争议。

　　我国现行刑法第 310 条明确规定了包庇罪的行为方式为"明知是犯罪的人而作假证明包庇的".根据法条，包庇行为的行为方式只有作假证明一种，但在刑法理论以及司法实践中，对于作假证明的具体内涵以及不同的表现形式却理解不一，主要有狭义说和广义说这两种观点：

　　狭义说认为，包庇行为是"向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人",应该仅限于"作使犯罪人逃避或者减轻法律责任的假证明",单纯毁灭有罪、重罪证据的行为本身，并不符合作假证明包庇的构成要件，也就是说，这种观点认为包庇罪中的包庇行为应该仅限于作假证明，而不包含其它的行为方式。

　　广义说认为，虽然我国现行刑法第 310 条对包庇行为只规定了作假证明一种，然而司法实践中包庇行为的方式却是多种多样的，"包庇行为的方式并不限于向司法机关'作假证明',还包括一些其他的行为方式，如隐匿、毁弃证据，包括隐藏、毁灭有关物证、书证，制造虚假的证据，伪造犯罪现场等等",也就是说这种观点认为，包庇行为的方式不限于法条的规定，应该进行扩大解释，将隐匿、毁弃证据的行为也纳入包庇行为方式。

　　3.1.2 包庇行为方式之我见。

　　关于包庇行为的方式问题，笔者认为上述两种观点都有可取之处：狭义说的优势在于完全从刑法的明文规定，严格遵循刑法的字面含义，进行平义解释，认为刑法条文既然明确规定包庇行为的方式只有作假证明一种，就应该严格遵循法律的规定，从法条出发、按法条办事，不作任何的扩张与发展，不会出现违反刑法规定的行为。但其不足之处也相当明显，就是忽略了刑法规范与司法实践的结合与相互适应。刑法作为最为严厉的社会秩序救济程序，是维护社会稳定的最后手段，是必要的恶，其对人民群众权利的剥夺程度也是最为深远的，刑法必须时刻紧跟时代的步伐，与社会环境相适应，在维护稳定的同时确保自身的时代性，这也正是我国 1997 年刑法颁布后又陆续颁行一部单行刑法以及九部刑法修正案的原因所在。对刑法条文作必要的扩张解释，与罪刑法定原则并不矛盾，是刑法精神所允许的，这也正是广义说的优势之处，根据司法实践中的真实案例对刑法条文进行扩大解释，使刑法规范与司法实践相结合，有利于刑法的正确适用与案件的公正处理。

　　笔者认为，从作假证明的不同表现形式来理解包庇行为的方式，应该从新中国刑事法律中有关包庇罪的历史沿革与罪刑法定原则的要求两个方面进行深入剖析。

　　从立法沿革角度出发， 新中国成立以来一直重视对窝藏包庇行为的刑事处罚，最早也是最为全面展现这种立法指导原理的是 1979 年刑法，该刑法典草案第 22 稿对包庇罪的规定是"事前没有通谋，事后为犯罪分子毁灭、隐藏罪证"、"事后为反革命分子毁灭、隐藏罪证";第 33 稿改为"包庇犯罪分子、包庇反革命分子";在 1979 年刑法典中对包庇罪的法条规定是第 162 条，即"作假证明包庇反革命分子的，处…；作假证明包庇其他犯罪分子的，处…",从上述立法规定的演变过程可以看出，草案第 33 稿对草案第 22 稿的修改在于将为犯罪分子毁灭、隐藏证据修改为包庇犯罪分子，有学者认为这一修改的原因在于"照顾到司法实践中可能出现的各种包庇犯罪分子的行为，不使有所遗漏";1979 年刑法典第 162 条对草案第 33 稿的修改之处在于将包庇犯罪分子改为作假证明包庇犯罪分子，修改的理由在于"想把包庇限于以积极作为的方式进行而排除不作为方式的单纯的'知情不举'".

　　但是，从接下来的司法实践可以看出，这一修改非但没有达到立法者预期的效果，反而有画蛇添足之嫌。一方面，作假证明包庇这一描述本身的含义就不清楚，加之当时薄弱的刑事法律理论基础，给司法工作带来了许多的不便；另一方面，作假证明包庇的限定使得 1979 年刑法典草案第 22 稿中为犯罪分子毁灭、隐藏罪证的行为也不能包括在包庇罪的行为方式当中，不当地缩小了包庇罪的适用范围。所以当时许多的刑法学者将包庇行为作了扩大解释，认为为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为应该属于包庇行为的行为方式。通过进一步地对比发现，我国现行刑法第 310 条对 1979 年刑法第 162 条的修改之处仅在于删除包庇反革命分子的称谓以及将犯罪分子的用语改为犯罪的人，并没有对作假证明包庇的用语进行修改，截止目前为止的刑法修正案也鲜有涉及包庇罪，导致 1979 年刑法以来包庇罪中包庇行为方式的界定这一难题依旧未得到解决。但是与 1979 年旧刑法不同的是我国现行刑法第 307 条新增了帮助毁灭、伪造证据罪，使得原先属于旧刑法中包庇罪的为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为有了自己独立的罪名，因此，笔者认为，从立法沿革的角度而言，在旧刑法中可以将为犯罪分子毁灭、隐藏证据的行为纳入包庇罪的行为范畴，而在现行刑法中不宜将其依旧纳入包庇行为，而应作为独立的犯罪处理，适用现行刑法第307 条进行规制。

　　从罪刑法定原则出发，其基本的含义是"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚",是刑事法律的铁则。罪刑法定原则起源于 1215 年英王约翰签署的《大宪章》第 39 条的规定，"其思想基础在于民主主义与尊重人权主义，从这两个思想基础出发，罪刑法定原则要求'法定主义'与'禁止类推解释'".所谓的法定主义是指"规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑";所谓的类推解释是指"需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者".

　　我国现行刑法第 310 条明文规定，所谓包庇罪是指"明知是犯罪的人而作假证明包庇的",从法定主义原则出发，既然刑法条文只规定了作假证明这一种行为方式，司法工作人员在适用法律的时候就只能从刑事法律的成文规定出发，严格适用，不能作与刑事法律明文规定相违背的理解与适用。从另一个角度出发，既然现行刑法第307 条将"为当事人毁灭、伪造证据"的行为明文规定为独立的犯罪并规定了相应的处罚后果，刑法第 310 条就不能与刑法第 307 条相冲突、相矛盾，以维护刑事法律体系上的科学性。正确的理解应该是刑法第 310 条与第 307 条独立规制各自的行为方式，相互配合，相互补充。也就是说，"为犯罪的人作假证明，帮助其逃避或减轻法律制裁的行为"适用现行刑法第 310 条的规定，认定为包庇行为；"帮助当事人毁灭、伪造证据，帮助其逃避或者减轻刑事制裁的行为"适用现行刑法第 307 条的规定，认定为帮助毁灭、伪造证据的行为。从禁止类推解释原则进行分析，就存在将帮助毁灭、伪造证据的行为认定为作假证明的行为是扩大解释还是类推解释的问题。所谓扩大解释是指"根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。"扩大解释是符合罪刑法定原则的，是被允许的一种法律解释的方法，原因在于社会是急剧变化的，刑事法律要保证自身的时代性与适用时的妥当性，有必要就刑法用语的通常含义进行必要的扩张，以扩大刑法的处罚范围。但是扩张解释也不是随意的，也应该进行必要的控制，使其不超过社会一般人的理解范畴与预测可能性，必须在立法原意的基础上进行符合刑法目的性的必要扩张，总的来说，"扩大解释不能没有任何意义地超越用语可能具有的含义".

　　我国刑法学界有学者认为，关于扩大解释与类推解释的区分，应该从以下一些方面入手：首先，"某种解释是否属于类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性";其次，"还要考虑用语与相关条文的关系，解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释";最后，还要考虑一般国民的接受程度，笔者认为这些学者的观点是可以接受的。从处罚的必要性角度出发，现行刑法第 307 条已经将毁灭、伪造证据的行为列为独立的犯罪，刑法第 310 条就没有必要再对相同的行为进行规制。

　　而且将毁灭、伪造证据的行为纳入包庇行为不仅不符合处罚的必要性原则，同时也与上述第二条的判断标准相矛盾，即扩大包庇行为的处罚范围不符合刑法相关条文的内容与刑法的整体精神。其次，从一般国民的可接受程度而言，就刑法第307 条与 310 条规定的刑罚配置，通过对比不难发现，包庇罪的刑罚处罚较帮助毁灭、伪造证据罪更重，将毁灭、伪造证据的行为纳入包庇行为在有加重处罚嫌疑的同时，超过了一般国民的可接受程度。

　　综上所述，从立法沿革与罪刑法定原则角度出发，在现行刑法已经规定帮助毁灭、伪造证据罪的前提下，笔者认为狭义说更具合理性。因此，包庇罪中包庇行为的行为方式仅限于明知是犯罪的人而作假证明包庇这一种，且对作假证明的理解应该加以限制，不应包含隐匿、毁弃证据的行为。

　　3.2 包庇行为的对象。

　　行为对象一词作为犯罪对象的代名词是指"主体的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体人、物或信息。"行为对象与犯罪客体具有密切的联系，在绝大多数犯罪中，犯罪主体就是通过侵害行为对象来实现侵害一定的犯罪客体，所以研究犯罪对象对于正确认识犯罪客体具有重要的意义。由行为对象的定义可知，通常能够从刑法条文中判断出一个罪名的行为对象。但是，目前刑法学界对包庇罪中包庇行为对象的理解众说纷纭、颇有争议。

　　3.2.1 关于包庇行为对象的理论争议。

　　关于包庇行为对象的问题，现行刑法第 310 条明确规定为犯罪的人，事实上，本部分所要解决的问题就是如何理解刑法第 310 条中犯罪的人的具体含义。关于这一问题，刑法理论界主要有以下三种观点：

　　第一种观点认为，所谓的犯罪的人，应该既包括犯罪后尚未抓获而畏罪潜逃的犯罪行为人，也包括已经被逮捕、关押后脱逃的未决犯和已决犯。至于这些人所犯何种犯罪、可能会被判处何种刑罚处罚则在所不论。

　　也就是说，这种观点认为只要是触犯了刑事法律、满足犯罪构成要件的行为人，无论是否已经被司法机关实际控制，都是刑法第 310 条意义上的犯罪的人。

　　第二种观点认为，"从立法逻辑的角度上说，窝藏、包庇行为的行为对象并非单纯的已被审判确定有罪的人，否则相应的窝藏、包庇行为就没有广泛的意义",也就是说，这种观点并不仅仅强调行为人是否已经被司法机关判处了确定的刑罚，逍遥在外的犯罪嫌疑人以及罪犯都可以成为包庇行为的对象。

　　第三种观点认为，犯罪的人必须是"客观上看，犯罪的嫌疑浓厚的人".

　　3.2.2 包庇行为对象之我见。

　　关于包庇行为对象犯罪的人具体含义的理解，上述三种观点都认为犯罪的人应该不仅限于被司法机关所实际控制的人，也就是说，是否被司法机关实际控制不应该成为判断是否是犯罪的人的标准。但不同的是，就上述第一种观点而言，其将犯罪的人界定为必须是实际上已经犯罪的人，而是否判处确定的刑罚则在所不问；第二种观点则将犯罪的人界定为实际上已经实施犯罪行为的人或者是有犯罪嫌疑的人，也就是说，被公安、司法机关认定的有犯罪嫌疑而成为被侦查、起诉的对象的人也可能成为包庇行为的对象，这是对第一种观点的再补充；第三种观点则是从客观表现出发，认为只要客观上具有足够引起司法机关怀疑的人都可能称为犯罪的人。

　　笔者认为，对于犯罪的人的理解，应该以法益理论为基础，从被侵害法益的保护角度寻求解决的途径。包庇行为所侵害的法益，按照通说观点理解，是"司法机关正常的司法活动".

　　那么，对于包庇行为对象的理解，就应该从法益保护的角度出发，如果将某一事物理解成包庇行为的对象，能够起到对司法机关正常司法活动秩序的保护，那么可以说这种理解就是正确的，就是可以接受的，否则，就不能将其纳入包庇行为的对象。按照这一思路，客观上已经实施犯罪行为的人无疑能够被理解为包庇行为的对象，因为其实施了危害行为，已经造成某一法益客观上的侵害后果，司法机关肯定会对其采取必要的逮捕、追查等司法程序，如果为了维护这一类行为人而向司法机关作假证明来帮助其逃避或者减轻法律的制裁，必然会引起司法活动的混乱秩序；另外，被司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为被侦查、起诉对象的人，如果其实施上实施了犯罪行为，则可以归入上述第一种类型，如果其事后被法院认定无罪的，由于司法机关不会随意怀疑某一公民实施了犯罪行为并展开追查，公安、司法部门的行动必然是基于行为人一定的可疑行为和合法证据的证明，这都是法律所允许的正常司法活动，因此对此类行为人实施包庇行为，也属侵害了正常的司法活动秩序，此类行为人就可以被理解为包庇行为的对象，即犯罪的人；最后，上述第三种借鉴大陆刑法理论提出的观点，由于过于抽象并且难以概括出一定的具体标准，为本文所不取。

　　综上所述，确定包庇行为的对象，应该在充分理解现有学说观点的基础上，并同时考虑包庇罪中包庇行为所侵犯的法益来认定。因此，关于犯罪的人的理解，应该从普通用语上理解，即犯罪的人是指只要是实施了犯罪行为，无论是否被司法机关采取强制措施的已决犯或者未决犯，都可以被认为包庇行为的对象。