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刑法论文：国内法及国际法中的恐怖主义犯罪及定义
来源：985论文网 添加时间：2020-01-05 11:31
应对恐怖攻击需要一个全方位的策略。在911事件后国际法在反恐领域取得了一定程度的进展，但遗憾的是还未在全球层面获得决定性的提高，尽管联合国安理会通过了第1373号决议（ 内容包括司法合作方面的全球立法和设立一个特别委员会） ,但由于不同国家在运作方法上的分歧，此决议在实际操作中困难重重。近年来由于在阻止和惩罚恐怖分子方面越来越强调军事和情报上的合作，在某种程度上就削弱了刑法和司法合作的作用。尽管如此，仍有必要探究刑法和其他法律工具应对国际恐怖活动问题的可能性，并试图打破目前的僵局。本文的目的并不在于讨论使用武力来对抗恐怖主义，也不在讨论政治策略应对，或是解释恐怖主义和狂热行为的根本原因，而是着力于讨论恐怖主义犯罪的内涵以及其复杂性，[1]尝试对恐怖主义犯罪下定义，并探寻一套适合于各国和国际刑事法院的法律合作机制。
一、问题意识
在过去很长一段时间里，来自国家实践方面的矛盾数据和某种程度法律意识形态的对比反差得出了一个结论，即在国际法领域对国际恐怖主义犯罪不存在共识。近年来，一些因素似乎发生了重要的变化，例如透过实际经验总结出恐怖主义活动比想象中更加复杂，从而突显出部门化策略的局限性，因而更倾向于以一种全面性的策略来处理。此外，恐怖主义活动造成了严重的问题，以致国际社会成员和社会大众意识到无效的反恐策略将付出重大的代价。恐怖主义活动不再是局限于特定恐怖分子或政治问题的现象，即显现出全球化的特征，因此意味着其犯罪活动可能会损害任何国家以及任何人。[2]以上所述这些因素与恐怖主义斗争和不同国家的价值追求（ 例如民族自决） 紧密结合在一起，随着国际社会对国际恐怖主义活动认知的展开，针对恐怖主义犯罪的探讨即有了必要性。在此背景下，应针对其产生的历史背景进行考查，目的是形成国际社会对恐怖主义犯罪概念构成要件的共识。同时，必须强调的是一些因素虽与恐怖犯罪技术性概念或犯罪政策背景相关，但不能同恐怖主义犯罪的构成要件相混淆。
本文首先讨论恐怖主义的定义并尝试探寻其核心概念，以便更好地利用现有的法律文件展开合作，并进一步起草更令人满意的法律规则。基于公民基本权利应被保护的基本想法以及权衡使用残忍手段侵害这些应被保护的基本权利的利弊，笔者还试图阐述恐怖主义犯罪法律概念的核心，以避免涉及与政治层面相关的一些难点。本文的结论将会论及国际个人犯罪范畴中恐怖主义的敏感性问题，主要目的在证明反人类犯罪类型是否可以概括大多数恐怖活动，亦或者恐怖主义犯罪应从反人类犯罪类型中分离。笔者试图证明的是在刑事案件的国际合作中，一个适当的恐怖主义核心定义将在现今的反恐怖主义斗争中扮演更加重要的角色，并且能避免一些无谓的滥用。[3]
二、国内法及国际法中的恐怖主义犯罪
《中华人民共和国反恐怖主义法》已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2015年12月27日通过，自2016年1月1日起施行。该法第3条将恐怖主义定义为“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”但需要注意的是，在各国国家层面存在着大量不同打击恐怖主义的措施。这些措施受制于其国内政治的优先考量以及对恐怖活动危险性认识的变化。这意味着并非所有关于国家实践的信息都能用于反映国际社会当前的趋势，因为信息可能会过时，或者不能反映对重要国际事务的处理态度。还应当注意的是，恐怖主义犯罪可能呈现跨国性、先行性、伴随性、连续性。在前述情况下，国际合作的需求便应运而生。尽管《中华人民共和国反恐怖主义法》第七章专门规定了“国际合作”,但可以预见的是，在犯罪防治领域的国际合作会遇到一些特殊问题，这些问题在政治性敏感事件发生之时尤为明显。
在此一背景下，由于在全球层面长期缺乏综合性策略，国际社会认为合作机制的目的在于提升对恐怖主义的镇压，最终导致选择性和随机干预的结果。尽管联合国和一些相关专门机构出台了一些公约以处理此一现象，但仍没有解决惩罚恐怖活动和有组织犯罪的问题。此外，这些公约通常是很宽泛的，用以包括所有的犯罪类型，而非考虑该犯罪是否基于恐怖分子的怂恿或是基于某种政治的目的。尽管各相关公约的内容并不完全相似，但其中一些基本特征是雷同的，即试图打破国际合作的僵局，要求缔约国在其国内法层面通过法律明确对恐怖主义犯罪的处罚，以及司法合作相关的条款。
1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（1997 Convention on the Suppression of TerroristBombings） 和1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999 Convention on the Sup-pression of the Financing of Terrorism） 是国际社会在冷战后对反恐策略和国际联合行动的新尝试。前述部门化的应对模式被运用于一些地区，并导致一系列镇压恐怖犯罪分子相关条约的通过。然而，仍旧未处理“恐怖主义”的定义和就设立恐怖组织的行为设立罪名的问题。目前最新的发展是，某些地区性的法律文件已倾向呈现综合性定义。此外，还有一些地区性的法律文件更进一步规定了恐怖主义的一般定义，并且规定了设立恐怖组织罪。至于国际合作机制方面，除了欧盟法律体系之外，在全球层面的公约[4]并没有突破性的进展。在911事件之后非洲联盟 （African Union）、欧洲委员会（Council of Europe）、[5]美洲国家组织（Organiza-tion of American States）、南亚区域合作联盟（South Asian Association for Regional Coopera-tion）[6]等分别公布了新的公约，然而公约的内容并没有太多的创新。即使在法律制度已相对完善的地区，国际社会仍旧面临为打击恐怖主义提供一个明确法律制度的难题。
综上，国际法对恐怖主义犯罪的规范框架是相当破碎的。首先，尽管笔者肯定国际社会针对特定恐怖主义犯罪制定的全球性条约，以及在区域层面通过法律文件的努力。然而，整体看来国际公约对恐怖主义的定义以及成立恐怖组织行为的法律定性缺乏一致性。[7]尤其是恐怖主义的定义，1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》采用了“最小公分母法”（lowest common denominator approach） ,将该定义的适用范围限定于严重危害个人生命和身体健康的行为，且不要求犯罪行为人追求某种政治目的。区域性公约在以下两方面扩展了这一定义： 其一，扩大“传统”政治因素的涵义，指出旨在破坏国家稳定的行为即为恐怖主义，某些情况下，还将政治目的限定为一个必要元素。其二，扩大受法律保护法益的范围，如基础设施、私有财产或物品、电脑设施、环境等等。虽然某些新发展（ 如对环境议题逐渐增加关注）仍有待观察，但不同国家之间的共识，地区和国际间的协调，以及滥用刑法手段打击异己的倾向等问题仍应持续被关注。[8]其次，尽管对相关犯罪进行规制的态度越来越坚决，但对司法合作条款的规定并不统一，也不精确。条约履行机制亦存在相同的问题，具体表现在区域性公约无法通过强制性条款来补充国际性公约中的模糊与不足。此外，许多条约的批准记录非常零散，更因此产生许多实施上的漏洞。
综上所述，恐怖主义犯罪防治在全球层面的合作无法达到让人满意的结果，而此缺陷恐怕会被恐怖分子利用。尤有进者，各种不同解决方案对恐怖主义的定义无法提供确切的标准以使恐怖主义犯罪达到习惯法的地位，而联合国安全理事会在911事件几个星期后通过的第1373条决议也没有起到突破性的作用。联合国目前正努力解决上述难点，联合国大会的两个附属机构目前正在考察最初在1996年印度提出的关于打击恐怖主义活动的全面性公约草案。[9]上述工作在911事件后取得了一定的进展，2002年底，公约草案中的27个条文大多数获得初步同意，但在一些关键问题（ 如所谓的“自由战士”的例外条款； 是否包含国家恐怖主义； 与其他部门性公约之间的关系等） 上仍存在严重分歧。[10]随后，2003年至2007年的会议也没有任何大的进展。[11]一些国际法学者[12]对此提出质疑，认为国际社会应对恐怖主义的能力仍然是有限的。
值得注意的是，公约草案对恐怖主义下了一个广泛的定义，明确惩罚成立恐怖组织的行为，还规定了一般的司法合作条款以及非常宽松的履约机制，而正是这一点招致了评论者的批评。[13]因此可以得知，公约草案的基本思路是扩大恐怖主义的概念（ 与1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》相比） ,而不去改变原本不好的国际合作机制。
三、探寻可行的恐怖主义犯罪定义
在前述背景下，有必要在适当的范围内更进一步探寻超越现行法律框架局限的可能性，并尝试克服当前法律的不足。然而，这并非简单之任务，仅仅试图给恐怖主义下定义即在政治及法律学界引发无数的争论，更别说由更广的视角来论述此一议题。但不管如何解释定义，都不能背离诸如法无明文不为罪（nullumcrimen sine lege）、严格解释刑罚条款等刑法基本原则的要求。
首先，由于各国刑事政策的考量不同，试图从刑法角度针对恐怖主义下一个统一的或是无所不包的定义，通常会面临有所缺漏或过于激进的风险。[14]因此，一个切合实际的定义将更为可行。和许多存在争议的概念一样，恐怖主义可能具有多种法律定义，而每种适用于不同的情况，且都值得尊重。[15]
笔者主要从国际法视角探讨恐怖主义，因此力求探寻的是一个有利于国际刑事合作，并能够获得国际社会广泛认可的恐怖主义定义。而此定义应包含恐怖主义的核心概念，同时不会阻碍部分或单个国家的不同解读。首先要考虑的问题是： 恐怖主义活动是否应该有独立的法律定义，并构成刑法的专门罪名？ 抑或，恐怖主义不能完全从普通暴力刑事案件的罪名中独立出来？ 目前普遍的观点是，恐怖组织具有颠覆性或在意识形态上的政治目的，而普通的刑事犯罪追求的是经济或其他物质利益。另一种更耐人寻味的说法是，“政治因素”体现在“暴力行为的实施是为了威胁恐吓公共机关，而不一定有大范围的意识形态或政治的意图。”[16]但这种定义无法完全令人信服，因为不能将“混有社会目的”的犯罪组织---即同时追求政治与经济目标的实体---排除在外。现实中恐怕并不存在对经济利益全然不感兴趣的理想主义的恐怖分子，也不存在对政治漠不关心的黑手党成员和毒品贩子。笔者认为，以上区分方法是不恰当的。传统上国家主要关注的是出于政治动机的恐怖活动，此类活动通常是以国家领导人或具有象征意义的人物为目标。然而，有些国家认为无需将政治目的作为恐怖主义犯罪的构成要件。从更广的角度观察，若犯罪的构成要件还需要证明行为者没有政治动机，其违法行为往往对社会的危害性更小。近年来关注的焦点在于，伤害无辜受害者的不人道手段。从此点观察，若平民被随机杀害或当作人质，犯罪行为人是具有政治动机的团体或是追求经济利益的犯罪集团，本质上并不会有太大的区别。[17]换言之，行为人的动机可能仅是将某种行为视定为犯罪的刺激，但这并不意味着将此类动机认定为犯罪构成要件，然而在有些情况下，确实有必要将行为动机认定为构成犯罪必要的心理因素，即特殊意图（dolus specialis）。刑法条文中行为人动机的不同地位往往被忽视，更因此导致对某一现象的经验表述与其刑法处置的混淆。[18]
正因为如此，另一个必须讨论的标准是作案手法（modus operandi）。[19]一般刑事犯罪使用暴力行为仅对阻碍其犯罪活动的对象实施，而恐怖组织的暴力手段旨在给平民和公共机构制造恐怖氛围和不安全感。这一目的往往通过暴力攻击具有象征性价值的目标或公共场所实现，并可能造成无辜人员的伤亡。然而，若按此思路，关键的一点在于确立暴力行为的恐怖性质。许多暴力行为都能引起平民或公共机构的恐慌，但确定其恐怖性质并将之与普通犯罪行为区分开来的决定性要件却很难明确。循环定义、内在矛盾或滥用定义的风险很高，而确定普遍适用于国际社会的构成要件则要求采取最低限度（minimalist） 的方式。
在此需要强调的是，犯罪行为人追求的目的或是使用的方法本身都不能为评估国际层面恐怖主义犯罪定义的内容提供可靠的决定性参考标准。这一分析首先应讨论两个因素，即被暴力行为所损害的法益，以及根据一般国际法原则下的普遍利益，也就是国际社会认定此一损害的不可容忍性。只有在研析上述两因素之后，才能讨论制定国际恐怖主义犯罪的空间，并确定还须增加哪些特殊要件（ 如特殊意图、特殊的行为方式或者以上两者都要）。
首先必须讨论的是个人基本权利（ 生命和身体完整） 的保障，不可否认的是受害者标准的选择将起到重要作用。以平民为目标的攻击活动往往会被谴责，但攻击国家机构（ 政治领导人、外交官、警察和军事人员、安全部门） 的行为则不然。其理由可以归结为以下三点：
第一，从国际关系的角度来看，当国家机构被赋予核心主权特权时，其外在表征体现的是代表一个国家，而针对他们的暴力行为不论多严重，都是针对国家的暴力行为，其结果将会危及国家的完整和安全。[20]目前，专门攻击这些国家机构的行为是否应受到绝对的谴责仍有争议。在这一点的讨论上，各国的共识只限于保护负有重要使命的个人，如国家领导人。
第二，一般民众往往对血淋淋的场面或严重攻击并无心理准备，与暴力行为的动机也毫无关联，而是被动、随机地成为攻击目标。对毫无防备的无辜群众的法益侵害是国际社会直接谴责的对象，这是第二次世界大战后确立的基本人权法律保障优先性的体现。
第三，在最极端的情况下，即武装冲突中，使用暴力被认为是正常的（physiological） ,但自1949年日内瓦四公约实施以来，国际社会已明确谴责针对平民的暴力。在战争时被禁止的行为在和平时期更不能被接受，因为和平时期的外部环境并不那么极端，而且暴力的使用也属于例外及极端的状况。
以上讨论揭示了被国际社会所一致认可的恐怖主义概念的内涵。当平民的基本权利受到损害时，恐怖主义概念可以被阐述为将基本价值置于特殊危险之中的行为。刑法上的特殊处置可以基于在平民中制造恐慌氛围的意图，而将行为人的实际动机排除在司法考虑之外。当然，动机可能是政治原因，也可能是“混合”原因，甚至可能是难以探知的原因。但重要的是将这些行为列为犯罪的原因是保护普遍认可的价值不受某种极端袭击的侵害。制造恐慌氛围的意图应主要从行为的外部特征推断得出： 经验表明，若平民在进行日常活动时受到不分皂白的、或许大规模的袭击，这种行为可以被称为恐怖行为，因为此时个人的生命及基本权利受到威胁。[21]
此外，恐怖主义犯罪的另外一个显着的特征是存在一个实施严重暴力行为的组织。实际上，与单独个体的暴力行为相比，当背后有组织存在时，其暴力行为重复发生的可能性以及传播将更加明显。与生命及身体完整权同样应受到保护的价值还包括个人自由与尊严，此一原则的法律依据来源于与劫持人质有关的部门性反恐条约，亦来自人权条约及危害人类罪的规定。
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