刑法论文：我国恐怖主义犯罪诉讼程序法治化之必要性

在我国全面推进依法治国的时代背景下，对恐怖主义犯罪的治理无疑应纳入法治轨道中。我国刑法及其修正案在实体法层面对恐怖主义犯罪作了规定，新近颁行的《反恐怖主义法》则为我国反恐工作开展提供了坚实法律支撑。①2012 年我国修改《刑事诉讼法》，虽对恐怖活动犯罪在程序上作了一些特别规定，但较之严峻的反恐形势和国外成熟的程序立法经验，尚有进一步完善之必要。
　　
　　一、我国恐怖主义犯罪诉讼程序法治化之必要性
　　
　　为加大惩治恐怖主义犯罪的力度，我国刑法及其修正案已在实体法上对恐怖主义犯罪作了规制，②但是，刑诉法并未作出相应调整，这可能导致刑法通过刑诉法被“相对化”[1]的结果。现阶段，我国恐怖主义犯罪诉讼程序立法已显现出两个特点：一是程序法弱于实体法，有碍国家刑罚权的实现；二是程序立法滞后于法治发达国家，不利于开展反恐国际刑事司法合作。基于此，我国恐怖主义犯罪诉讼程序法治化之必要性，至少体现在以下三个方面。
　　
　　第一，恐怖主义犯罪较之一般犯罪具有一定的特殊性。目前，世界各国对恐怖主义和恐怖主义犯罪之概念并未达成一致意见，但恐怖主义犯罪的严重危害性、反人类性等特征却早已为各国所认识。美国学者施密德和乔曼等人在分析 100 余个恐怖主义定义后发现，暴力 （武力）、政治性、威胁三个词汇出现的频率排名靠前[2].据此，我们可归纳出恐怖主义犯罪的一些共性。一是恐怖主义犯罪以暴力行为为基本手段，如爆炸、绑架、劫持等。二是恐怖主义犯罪虽目的鲜明，但犯罪对象、方式等却具有不确定性。恐怖主义犯罪往往针对不特定的非战斗目标，旨在通过制造社会恐慌实现某种政治诉求或者社会目的。比如，巴黎恐怖袭击案中，袭击者为报复法国在叙利亚开展的军事行动，针对平民使用了低价易制的爆炸物“撒旦之母”.三是恐怖主义犯罪往往是有计划、有组织的行为。这使其呈现出国际化、流动性强等特点，在我国新疆频繁制造暴恐案件的“东突”势力，就与境外恐怖组织有着紧密的勾连。恐怖主义犯罪的这些特点明显异于一般犯罪，故有必要通过特别诉讼程序加以应对。
　　
　　第二，我国刑诉法有关恐怖活动犯罪的规定还不完善。我国刑诉法中有关恐怖活动犯罪的规定分散在七个条文中，具体涉及审判管辖、辩护律师会见、证人特殊保护、监视居住和拘留执行、技术侦查适用、没收违法所得启动等内容。这些法律条文表现出两个特点：一是条文内容还不够具体，可操作性不强，如刑诉法第 62 条规定恐怖活动犯罪案件中，证人、鉴定人和被害人作证危及本人或近亲属安全的，公检法机关都有人身保护的职责，如若其不予保护或保护不及时，则没有赋予法定主体相应的救济权利，这即是立法之疏。又如，刑诉法第148 条规定了对恐怖活动犯罪技术侦查的适用，但却未能明确技术侦查的具体内容，这就使可操作性大打折扣。二是没有形成针对恐怖主义犯罪的系统化的程序规范，导致一般犯罪和恐怖主义犯罪等重大复杂案件诉讼程序趋同化，难以满足后者在侦查手段、强制措施、司法证明等方面的特别需要。我国 2012 年修改刑诉法虽对恐怖活动犯罪的特殊性投以了关注，但在其增设的“特别程序”一编中并未包含恐怖主义犯罪特别诉讼程序之规定。
　　
　　第三，是我国加强反恐国际刑事司法合作的迫切需要。为应对恐怖主义的威胁，自上世纪末以来，以美国为代表的西方国家加强了恐怖主义案件的刑事程序立法。如“9·11”事件后，美国颁布的《爱国者法》就扩张了警察机关的权限范围，涉及搜查、监听、羁押、司法审查等一系列诉讼制度；法国刑诉法则在第四卷“几种特别诉讼程序”中专门设置了“恐怖活动罪的追诉、预审与审判”一编。近年来，随着恐怖主义在全球的迅速蔓延，国际社会强化了反恐协作，我国也签署加入了《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、 《制止核恐怖行为国际公约》、 《上海合作组织反恐怖主义公约》等一系列国际反恐公约。在反恐国际化进程中，只有实现恐怖主义犯罪诉讼程序的法治化，我国才可能最大程度减少与域外在反恐领域的对立冲突，密切与国际社会的反恐立法交流与司法合作，切实履行国际反恐公约中的义务规定。

二、我国恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式选择
　　
　　从世界范围来看，大多数国家都对恐怖主义犯罪诉讼程序进行了专门立法。所谓“专门”,是指在专门制定的反恐法典中规定恐怖主义犯罪诉讼程序，或者在刑诉法典中以专门章节规定反恐诉讼程序，大致可分为三种模式，即反恐法典模式、刑诉法典与反恐法相结合模式和附属立法模式。
　　
　　采用反恐法典模式的代表国家有美国、英国和俄罗斯，这也是当前多数国家采用的反恐诉讼程序立法模式。2001 年 10 月，美国参众两院高票通过的《爱国者法》及其之后的修正案或增补案就包含了反恐诉讼程序立法相关内容，如恐怖主义犯罪案件的监督程序、恐怖嫌疑犯的强制拘留和司法审查制度等。其后，美国又相继颁布了《情报改革和预防恐怖主义法》、 《军事委员会法》等多部反恐立法，构筑了一种遭到国际社会谴责的“反恐战争模式”.“9·11”事件后，英国出台了《反恐怖主义、犯罪和安全法》、 《反恐怖主义法》等四部反恐法，对恐怖分子及组织的认定、控制措施、警察权限、反恐司法协作等方面作了全面规定。俄罗斯早在1998 年就颁布了反恐怖法，2006 年普京总统签署了新的《俄罗斯联邦反恐怖主义法》，其中也涉及恐怖主义刑事案件的调查主体、侦查特权、诉讼程序监督等内容。此外，西班牙、加拿大、沙特阿拉伯、尼日利亚等国也基本采用此种立法模式。法国是采用刑诉法典与单行反恐法相结合模式的典型国家，除了在刑诉法典中设专编规定反恐特别诉讼程序外，于 1986 年颁布了反恐怖法，随后又制定了多份修正案进行调整修改。而德国则采用了一种附属立法的模式，即不专门组织制定反恐法典，分别通过调整本国《基本法》、 《刑事诉讼法》、 《组织法》、 《外国人法》等法律，使其符合反恐特别程序之需要。
　　
　　国外的恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式虽然各有差异，却也表现出了一些共同的特点。一是都注意到了反恐诉讼程序立法的特殊性，故而不管是采用何种立法模式，都不同程度地对反恐诉讼程序进行了专门化的立法对待。二是大都扩张了执法部门对恐怖主义犯罪的调查取证权，使传统刑诉法强调控辩双方的平等性、侦控行为的司法监督等受到一定冲击。有的国家出现了执法部门在侦办恐怖案件时刑讯、殴打、虐待恐怖嫌疑犯的情况。这也成为引发国际社会广泛讨论打击恐怖主义对人权的侵犯和人权保障关系的一个重要原因。三是加强了执法和情报信息部门间的合作及反恐国际刑事司法协作。有的国家甚至废除了一贯坚持的对恐怖主义犯罪司法调查和情报活动共享信息的禁止性规定。实际上，这些共同点也是我国在选择恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式时需加以关注的。
　　
　　当前，我国刑诉法中有关反恐程序的规定较为分散和疏略，也没有形成系统化的程序规则体系。结合我国反恐实际、立法基础及传统，笔者认为，法国式的刑诉法典与反恐法相结合的立法模式，不失为一个相对合适的选择。主要原因在于：一是我国出于应对特殊案件之考虑，2012 年修改刑诉法已设有“特别程序”专编，其中虽未囊括反恐特别程序，但却为刑诉法中专设章节加以规定提供了有益参考，亦可使刑诉法中零散的反恐特别程序规定迈向全面、系统化。二是现行刑诉法中诸如侦查权运行、辩护权行使等原则、规范具有相当的普适性，对反恐程序依然应当继续适用，这样才能即使反恐特别程序保持一定的独立性，又与现行刑事诉讼规范体系最大限度地避免冲突、保持协调。三是2016 年 1 月 1 日正式生效的《中华人民共和国反恐怖主义法》内容偏重于行政法，并不直接涉及反恐诉讼程序，①而在刑诉法中专门规定反恐诉讼程序，可以解决刑事法律与反恐怖主义法等法律的配套衔接问题[3],以形成有机衔接配合的反恐法律体系。
　　
　　三、我国恐怖主义犯罪诉讼程序之法理分析
　　
　　恐怖主义犯罪诉讼程序虽具有专门化的特点，不可否认的是，它脱胎于普通刑事诉讼程序，自当遵循刑事司法的基本精神和理念，达致程序正义的最低限度。有学者指出，反恐与法治并不背离，反恐脱离了人权与法治的约束就失去了其意义[4].因此，反恐诉讼程序的设置便需对价值冲突进行合理的平衡。笔者从法理层面选取三个维度，就反恐诉讼程序与法治理念、人权保障及权利克减之关系加以分析。
　　
　　宏观层面是反恐诉讼程序中法治原则的彰显。程序法治是反恐诉讼程序要坚持的首要原则，亦是促使反恐具备合法性、公正性的制度保障。特别是在我国这样一个缺乏法治传统的国家，长期以来刑事司法具有强职权主义色彩，法治原则就显得尤为重要。早在两千余年前，古希腊先贤亚里士多德便提出了法治的两层含义，即法律获得普遍的服从和获得服从的法律本身是制定得良好的法律。有人出于对恐怖主义犯罪严重危害性之考虑，认为过多地讲程序法治会束缚公安司法机关惩治犯罪的手脚，不利于应对严峻复杂的反恐形势，切实维护国家安全和公共安全。但是，如果不对司法权力以缜密的程序进行节制，完全可能出现一面是恐怖主义犯罪产生严重危害，另一面却是公安司法机关“以暴去暴”式的刑事司法，彻底打破安全、公正、自由等法治价值间的平衡。美国推行的“反恐战争模式”之所以被人们所谴责，一个重要原因在于其逾越了程序法治所设定的权力限度。难怪国外学者指出，反恐行动的合法性才是“最重要的战略武器”[5].基于此，要使法治原则在反恐诉讼程序中发挥好作用，至少要从两个方面努力：一是真正树立“依法”反恐的理念和思维，这里的法不仅是指法律制度，还包括刑事司法中以法治应对恐怖主义之程序法治理念，信仰反恐程序具有至上的权威与效力；二是要注意对反恐权力的程序性制约。反恐程序法治既要明确对反恐的授权，也要彰显其控权限权的价值，通过以司法权制约侦查权扩张的“程序分化”机制，防止反恐行为走向恣意化。
　　
　　中观层面是反恐诉讼程序与人权保障的关系。惩治犯罪与保障人权是现代刑事诉讼的两大目的，两者不可偏废、有机统一。据此，在反恐领域中实现惩治恐怖主义犯罪和人权保障之平衡，成为反恐诉讼程序应追求的终极目标。但是，这里的人权应从两个层面进行理解，一个是作为个体的人权，另一个是群体的人权 （也称“集体人权”）。在反恐领域中，前者与个体安全密切相关，后者往往反映为对公共安全、国家安全的追求。从相关调查报告来看，世界各国在反恐过程中侵犯基本人权的情况时有发生，主要表现为：国家对个体隐私和自由限制的强化、对涉恐犯罪嫌疑人诉讼权利的漠视、反恐诉讼程序向其他犯罪领域的渗透，等等。任何权利皆不是绝对的，特别是在复杂严峻的反恐形势下，程序正义一定程度的退让是为了保障公共安全、国家安全的不得已选择，具有法理依据，但这并不意味着反恐行为可不受限制地任意实施，否则会对生命、自由、隐私等人权造成极大的侵害。这正如学者所指出，人权反对建立在拥有绝对权力的个体之像上的政府权力，是抵制政府万能论的武器[6].因此，我们必须厘清个体人权与集体人权间的关系，认识到支撑反恐诉讼程序合法性的对国家利益的优先追求，并不是绝对和无条件的，必须要以实现个体人权最低限度的程度正义为基础。
　　
　　微观层面是反恐诉讼程序中权利克减的限度。所谓“权利克减”,是指在一些社会紧急状态下，国家可以合理地不履行人权法上的某些义务。但是“合理”必须要有严格的条件限制，其最终目的不是限制人权，而是在紧急状态下最大限度地保障人权。作为联合国人权宪章重要组成部分的《公民权利与政治权利国际公约》作了规定，其第 4 条第1、2 款分别规定了紧急状态下的权利克减，及生命权、不被加以酷刑、不被强迫役使等“不可克减的权利”（non-derogable rights）。实际上，以人格尊严为价值基础设定的不可克减权利，划定了程序正义的最后底线，即便是为惩治具有严重危害性的恐怖主义犯罪，亦不能成为克减这些公民基本权利之理由。这意味着反恐诉讼程序要体现两个限度，即必要性和相称性限度。前者要求反恐行为只能以消除紧急状态为限，最大限度地降低对人权的侵害程度，后者是指反恐目的与手段间要保持必要的对称性，以防国家权力过度扩张。如在采附属立法模式的德国，依其刑诉法第 100 条 a 之规定，只有在实施严重犯罪行为或以其他方式难以查清案情的情形下，才允许监听和记录电信通讯，且只能针对被指控人适用，该规定就充分体现了这两个限度。

四、我国恐怖主义犯罪诉讼程序重构之设想
　　
　　在我国现行刑事诉讼体制下，恐怖主义犯罪诉讼程序的重构应坚持惩治犯罪和保障人权相结合之理念，将刑诉法中分散的反恐程序规定加以系统化。具体而言，可考虑在适用刑事诉讼一般规则的基础上，在刑诉法第五编“特别程序”中增加“恐怖主义犯罪特别程序”专章，把分散的反恐程序规定整合进来，并作进一步的细化完善。同时，因我国已加入多部国际反恐公约，公约中的相关原则精神也应在此得到转化的体现。
　　
　　首先是案件管辖方面。在立案管辖上，由公安机关和国家安全机关按权限范围负责恐怖主义犯罪案件的侦查。鉴于恐怖主义犯罪案件的复杂性，可适当提高立案管辖机关的级别。从新形势下警种部门合成作战打击的思路出发，应注意案侦力量的整合协调。实务界有人提出，可建立健全专门的侦办暴恐案件部门，实行归口管理，以实现一体侦查、一体打击[7].在审判管辖上，立法者已看到恐怖主义犯罪的重大、复杂性，刑诉法也已将其纳入中级人民法院第一审管辖的范围。但是，由于恐怖主义犯罪的国际化趋势日益明显，为落实我国刑法所确立的普遍管辖原则，对我国缔结或参加国际条约中的恐怖主义犯罪，在条约义务承担范围内行使管辖权时，可以考虑提高审判级别，由被告人被抓获地高级人民法院进行第一审管辖。
　　
　　其次是在侦查程序方面。由于恐怖主义犯罪具有隐蔽性强、侦破难度大等特征，恐怖主义犯罪侦查程序应在坚守程序正义底线的基础上，适当扩大侦查权和扩展侦查范围，设置更为灵活的侦查手段，特别是要进一步规范和细化技术侦查措施。我国刑诉法虽已设置“技术侦查措施”一节，但即便是结合我国《国家安全法》、 《人民警察法》等相关法律规定，技术侦查措施在适用对象、方法及所获材料保管、审查判断、销毁等方面，都还缺乏明确规定。在恐怖主义犯罪案件侦查程序方面，一些西方国家规定得更细致，譬如，有的国家把技术侦查措施区分为秘密监听、电子监控、邮件检查等，分别规定不同的适用对象、审批程序；有的赋予了侦查机关紧急状态下先行开展技术侦查、事后依程序追认的权力；还有的对技术侦查所获材料转化为合法证据使用设置了程序保障，等等。这些都有必要通过重构我国反恐诉讼程序进行细化完善。另外，对于恐怖主义犯罪的强制措施也应修改完善，如刑诉法第 73 条规定了恐怖活动犯罪的指定居所监视居住，本为解决妨碍侦查的问题，但在司法实践中却缺乏可操作性。有学者认为，包括恐怖活动犯罪在内的所有刑事案件办理，没必要建立指定居所监视居住制度，直接适用逮捕更有利于权利保障和权力制约[8].此外，对恐怖主义犯罪侦查羁押期限的适当延长、反恐搜查制度的规定等方面，①都有必要做出清晰的特别规定。
　　
　　再次是在审判程序方面。一是在审判主体上，出于司法成本和法制传统考虑，按刑诉法由普通法院和专门法院按分工审理即可，无须像一些西方国家那样另设专门法院或军事法庭审理恐怖主义犯罪。二是在是否公开审理方面，刑诉法规定以公开审理为原则，除非案件涉及国家秘密、个人隐私、系未成年人案件等。但是，恐怖主义犯罪是否涉及国家秘密有时不好把握，司法实践中已出现对部分被告人公开审理的做法。为此，从可操作性角度考虑，可赋予法官在恐怖主义犯罪案件审理形式上一定的选择权，例如，通过召开庭前会议讨论案件是否公开审理、选择对哪部分被告人公开审理等。三是对于审判期限，可视案件的重大、复杂情况予以适当延长，但延长的条件和审批程序应从严规定，以满足及时裁判原则要求。四是关于证据运用相关问题。从各国反恐诉讼来看，恐怖主义犯罪案件适用的证据标准一般要低于其他案件，这一点与此类案件的特殊性是密切相关的。如反恐诉讼中书面证据有较高的使用率，为降低对直接言词原则的背离程度，可以借鉴一些国家采用的“侦查听证”模式，即在庭审前设置由法官和控方共同参与的听证程序，排除辩方的质询，由控方出示反恐证据材料并证明其有效性，最后法庭作出是否具有证据能力的裁定。又如，在恐怖主义犯罪案件中证人出庭作证上，出于对证人的程序性保护，可免除其出庭作证之义务，同时扩大保护主体范围，加强对公安司法人员的保护等。
　　
　　最后需要指出的是，我国恐怖主义犯罪诉讼程序之重构，应体现一种“一体化”的理念。由于我国刑诉法修改在前，反恐法颁行在后，两法的衔接协调问题就显得更为突出。②当前，我国政府的反恐立场可以概括为综合反恐、法治反恐[9],应该说深刻反映了“一体化”的理念。申言之，在具体制度设置上要注意反恐法律间的衔接和协调，而公安司法机关在应对恐怖主义犯罪时，会涉及与国际社会的反恐刑事司法协作等，这也需要将恐怖主义犯罪诉讼程序之构建，纳入到整个反恐工作中进行统筹考虑，这样方能使恐怖主义犯罪诉讼程序的功能最大限度地发挥出来。
　　
　　【参 考 文 献】
　　
　　[1]【日】田口守一。刑事诉讼法 （第5版） [M].张凌，于秀峰，译。北京：中国政法大学出版社，2010:2.
　　[2]Alex P. Schmid,Albert J.Jongman et al,PoliticalTerrorism[M],Amsterdam:North-Holland PublishingCompany,1988,pp.5-6.
　　[3]赵秉志，杜邈。刑法修正案 （九）：法益保护前置织密反恐法网 [N].检察日报，2015-9-28.
　　[4]祁建建。我国反恐刑事程序特别规定的完善 [J].中国法律，2014（5）：42.
　　[5]Kevin E. Lunday,Harvey Rishikof,Due Process Is AStrategic Choice:Legitimacy and The Establishment ofAn ArticleⅢNational Security Court[J],39 Cal.W.Int'l L. J. 87,89,90 （2008） .
　　[6]【美】杜兹纳。人权的终结 [M].郭春发，译。南京：江苏人民出版社，2002:19.
　　[7] 陈辐宽。恐怖犯罪刑事诉讼程序的完善 [J].政治与法律，2014（11）：158.
　　[8]罗海敏。反恐视野中的刑事强制措施研究 [M].北京：中国人民公安大学出版社，2012:116.
　　[9]卢建平。必须合理地组织全球反恐斗争 [M]//.赵秉志主编。中国反恐立法专论。北京：中国人民公安大学出版社，2007:474.