对寻衅滋事罪犯罪客体存在类推解释的纷争分析

　　一、寻衅滋事罪犯罪客体的立法释义

　　（ 一） 寻衅滋事罪的定义

　　寻衅滋事罪是从 1979 年刑法分离出来的一个罪名，是指寻衅滋事破坏社会公共秩序的行为，本罪的客体为复杂客体，亦即本罪既侵犯了公共秩序，同时也侵犯了他人的人身权利、公私财产权利等。[1]《刑法》第二百九十三条将寻衅滋事归纳为四种表现形式： 第一，随意殴打他人，情节恶劣的。第二，追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。第四，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

　　（ 二） 解析寻衅滋事罪的犯罪客体

　　寻衅滋事罪的犯罪客体存在单一客体说和复杂客体说。单一客体说认为寻衅滋事所侵犯的客体是社会公共秩序。而复杂客体说认为寻衅滋事罪侵犯的客体不仅包括公共秩序，还包括他人的人身权利、民主权利、名誉权等。但是复杂客体说中他人的人身权利、民主权利或财产权利等只是寻衅滋事罪侵犯的次要客体，本罪重点保护的是社会公共秩序，这也就是为什么本罪放置在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱社会秩序罪”中的原由，由此可见立法者对寻衅滋事罪的功能定位。

　　（ 三） 社会公共秩序的定位

　　要准确定义寻衅滋事的客体，必须准确定位什么是社会公共秩序。《辞海》中对公共秩序的定义是： 为维护社会生活所必需的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序、公共场所秩序、群众生活秩序等。《辞海》对秩序的定义为：

　　秩序，常度也，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。意即自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。美国法理学家博登海默说，秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性、和确定性。”

　　社会公共秩序可以理解为在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性，意即财产和心理的安全性，是人类生活的必要前提也是人类社会活动的基本目标。因此，社会公共秩序是全体社会成员必须遵守的一种规则，而法律和道德是全体社会成员所需要遵守的行为规范，二者在建立和维护秩序的过程中成为了秩序的象征。然后道德与法律在普世和强制程度上存在很大差别，道德无法强制性地控制全体成员必须遵守，而法律则更具备强制性和制裁性，故而道德在确立和维护社会秩序作用方面相对弱化，法律则占据主导和支配地位。因此，社会公共秩序是一种由法律和道德确立的，依靠法律和道德共同约束维护，需要所有社会成员共同遵守的制度或者规则，人们通过对社会公共秩序的遵守来营造一个安全的环境能够让人们享受其合法利益，如果有人违反了社会公共秩序，将受到法律的制裁。

　　二、对寻衅滋事罪犯罪客体存在类推解释的纷争

　　（ 一） 类推解释的由来

　　基于立法者的预见能力所限和社会的发展变化，法律必然有漏洞。在民事案件中，法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判，此时则允许法官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞，类推解释是民法领域经常用于填补法律漏洞的方法，其是通过比较分析“法律明文规定的事项”与“法律未明文规定的事项”二者之间的共同或者相似要素，将前者适用于后者的一种法律方法。在刑法中类推主要是指法律没有明文规定为犯罪并处以刑罚的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文定罪量刑的制度。

　　我国 1997 年刑法严格禁止类推解释，类推解释与罪行法定原则是直接冲突的，罪刑法定原则要求不得类推适用不利于被告人的刑法规定，但是允许类推适用有利于被告人的刑法规定。而对于扩大解释，我国刑法是不禁止扩大解释的，因而必须了解类推解释和扩大解释的区别在哪儿。

　　（ 二） 类推解释和扩大解释的区别

　　扩大解释是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文作扩大范围的解释，解释的内容已经超越了刑法条文的字面意义。关于扩大解释与类推解释的界限，张明楷教授从理论上列举了五个区别： 从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释； 类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释； 类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化； 类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中； 类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围； 类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

　　（ 三） 寻衅滋事罪犯罪客体的纷争

　　争议的焦点集中在《解释》第五条第二款规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。这项规定将信息网络及网络空间解释为社会公共秩序，是否实质性地改变了立法原意，是否超出了公民预测可能性的范围，是否存在类推适用，从而违反了罪刑法定原则。认同《解释》上述规定的观点认为，现代社会已经进入信息社会，“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性，可以包含信息网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以，将《刑法》第二百九十三条第一款第四项中的“公共场所”扩张解释到信息网络系统中的公共空间，是可以接受的。在信息网络上编造和传播虚假信息，符合“起哄闹事”的特征，造成社会公共秩序混乱的，完全符合《刑法》第二百九十三条规定的“破坏社会秩序”的要求。

　　质疑的观点指出： 将“公共场所”解释为包括“信息网络”,这个解释过程意味着有关罪行和法益发生了实质性变化。寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的寻衅滋事“行为”.正因为是“行为”,所以才需要发生在现实的物理空间，也才可能因此造成社会公共秩序混乱。所谓信息网络上的“寻衅滋事”,首先是一种言论，是一种以信息网络为媒介的言论。对言论的规制不是不可以，但不能由一个此前只针对“行为”的刑法条文解释而来。将刑法寻衅滋事罪有关条文中的“公共场所”解释为包括“信息网络”,则实质性改变了立法原意，因此属于类推，不属于扩张解释。
 

　　三、对“两高”《解释》的辨析

　　（ 一） 关于《解释》争论的实质

　　前述对“两高”解释第五条第二款的争论实质为： 如何准确定位网络空间的性质，网络空间与社会公共场所的关系以及网络空间秩序是否代表了社会公共秩序。21 世纪是网络信息时代，网络信息早已进入人们生活的方方面面，与人们的现实生活已经紧密相连，网络空间与现实生活已经融为一体，相互影响。在网络空间上散布虚假的信息，必然会造成网络秩序的混乱进而对现实生活造成影响。在世界范围内，没有任何一个国家会把网络空间仅仅当作单纯地虚拟空间。例如，互联网发源地的美国，早已明确将互联网世界定性为“与真实世界一样需要进行管控”的领域，先后出台一百三十多项涉及互联网管理的法律法规。近年来，一次次的事件也印证了网络空间所带来的影响。例如，捏造炒作 7. 23 动车事故天价赔偿外籍旅客引发部分群众对政府不满，带来恶劣社会影响； 利用福岛核电站事件，散布谣言制造了波及全国的抢盐事件； 成都春熙路砍人谣言，造成春熙路商业街一度一片混乱。足见网络空间已然不是单纯的虚拟空间，网络来源于现实，又反作用于现实影响着现实，网络秩序已代表着社会公共秩序，是社会公共秩序在新社会条件下的缩影，行为人在信息网络空间散布虚假的信息，引发网络秩序和社会秩序的混乱，已经超越了“言论自由”的范畴，实实在在造成了有社会危害性的后果，理应由刑法来进行评价。认为将网络秩序理解为社会公共秩序是类推解释，显然割裂了网络空间和社会现实的关系，片面地理解了罪刑法定的精神，不利于刑法适应新形势的变化和打击犯罪的需要。

　　（ 二） 对于《解释》第五条第二款的解读

　　诚然，网络秩序可以视为社会公共秩序的一部分，但也必须认识到秩序的载体网络空间与公共场所并不能完全等同，二者为相互关联的关系。网络秩序可以扩大解释为社会公共秩序是合理的，符合立法者原意的，并未超出公民预测可能性的范围，是合理的内涵和外延，在当前的社会条件下人们并不难理解将网络秩序从属于社会公共秩序。而如果将网络空间解释为公共场所还是需谨慎的，因为刑法中还有多个罪名涉及的公共场所，例如聚众斗殴罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等，如将寻衅滋事罪中的公共场所扩大解释为网络空间，则势必对其他罪名的理解和适用带来困难，因为对刑法条文的理解除了文义解释外还得兼顾体系解释。因而“两高”的《解释》对于这一点还是慎重的，并未直接将网络空间直接解释为公共场所。寻衅滋事罪保护的法益如前述所讲，最重要的即是社会公共秩序，《解释》第五条第二款将在“公共场所起哄闹事”解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”、把“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”,使用的解释方法应属于扩大解释，将在现实生活中闹事扩大到网络空间闹事，将网络秩序理解为社会公共秩序的一部分，是符合时代需要的，并未违反罪刑法定原则。学者们争议的焦点应集中在《解释》是否会扩大犯罪打击面，关键在于如何把握《解释》规定的“造成公共秩序严重混乱”,而不是纠结于网络空间是否等同于公共场所、网络秩序是否等同于社会公共秩序。

　　四、寻衅滋事罪犯罪客体的新定位

　　寻衅滋事罪本身就具有“口袋罪”的特征和补充犯罪的性质，不应片面理解罪刑法定原则和法治精神，如何从立法本意及罪刑相适应的角度合理地适用寻衅滋事罪，合理把握案件事实，综合分析案件各种因素，对于司法机关准确适用刑法打击新社会条件下的犯罪具有重要意义。

　　（ 一） 找准公共场所、社会公共秩序的定位

　　如前述所言，社会公共秩序本身就是一个抽象的概念，它随着经济社会的不断发展必然会呈现出更加丰富的内容，在新的社会条件下违法犯罪行为呈现出新的变化，最大限度地打击犯罪保护社会和公民的合法权益是刑法的基本功能定位，是保障公民的人身和自由的需要。对于寻衅滋事罪中公共场所、社会公共秩序的定位不应当理解成封闭的概念，应当在符合立法愿意、不超出公民合理预期的前提下，合理丰富其内涵和外延，应随着社会的变化不断丰富其自身内容，克服成文法律滞后性的缺陷，准确打击犯罪。互联网飞速发展于 2000 年以后，现今我国网民已达 5. 91 亿、手机网民已达 4. 64 亿人，犯罪行为必然会依托互联网呈现出新特点。在 1997 年修订刑法时，并不可能遇见到互联网会影响到人们生活的方方面面，会预想到不法人员会利用信息网络实施寻衅滋事行为会超出寻衅滋事罪条文所规定的范围，也不可能作出超出当时特定社会条件的安排。当前，违法行为人利用信息网络平台编造、散布虚假信息，制造事端引发网络秩序混乱与当年社会条件下在公共场所散布虚假信息引发社会混乱并无本质区别，如果不加以限制，破坏社会公共秩序的行为会日益增多，造成社会动荡，势必会严重影响社会的正常运转，损害公民的合法权益。所以，不论社会形势如何变化，经济社会如何发展，厘清社会公共秩序的概念是定义寻衅滋事罪的不二法门，社会公共秩序是由法律和道德确立的，依靠法律和道德共同约束维护，需要所有社会成员共同遵守的制度，其代表着人们生活的安全性期望，是人们享受合法权益的平台，定位好社会公共秩序就不难对寻衅滋事罪加以适用。

　　（ 二） 如何把握“造成社会公共秩序严重混乱”

　　在准确定位社会公共秩序的前提下，如何把握适用寻衅滋事罪的具体条文则是关键一步。网络秩序是社会公共秩序的一部分，违法行为人在信息网络上散布虚假信息，若没有造成社会公共秩序严重混乱，或者没有达到严重混乱的程度，能否依据其已经造成网络秩序混乱而加以定罪处罚。笔者认为，“造成社会公共秩序严重混乱”不能单单解释为造成了现实的社会秩序的严重混乱，网络秩序与现实社会秩序已经紧密相连，造成网络秩序的严重混乱势必会造成现实社会的严重混乱，不应等待网络秩序混乱作用于社会现实时再做出评价，应重点考量网络秩序混乱可能给现实社会秩序造成混乱的严重程度以及这种关联在刑法上的因果关系，即是抽象概念具体化才是对“造成社会公共秩序严重混乱”的准确把握。保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能，导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。

　　因此，在考量“造成社会公共秩序严重混乱”时应严格把握，就违法行为人的行为结合客观条件进行全面分析，综合其对网络秩序造成的混乱程度以及可能对现实社会秩序或者已经对现实社会秩序造成混乱的程度，例如是否在网络上流传范围较广足以引发现实社会重大群体性事件、引发民族、宗教矛盾冲突的可能，或者已经造成了上述事件发生。当然这需要司法机关人员在具体案件中根据事实和证据情况综合考察，慎重做出评判后才有必要动用刑罚手段，这也是符合罪刑法定原则和刑法谦抑精神的。

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　　[5]张成利。 寻衅滋事罪传统认定的缺陷[J]. 法制与社会，2013（ 11） .

　　[6]张向东。 利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析[J]. 法律适用，2013（ 11） .