刑法论文：对红楼梦中的杀人伤害及自杀分析

摘 要

　　自《红楼梦》这部小说问世以来，书中所涉及的各种问题几乎都有文章或者专着讨论研究，形成内容庞杂门类甚多的知识集合体。但一百多年来，在林林总总的红学文章、着作中，很少以法律视野观照这部小说的文字，这不能不说是一个遗憾！

　　并不是法律这种社会控制工具在这部小说没有或很少涉及而是恰恰相反，书中所涉及的法律问题十分丰富，即以小说中所涉及犯罪种类而论，就有多达二十以上，涉1几万言的篇幅对小说中所有犯罪问题逐一进行考察，不仅不可能而且也没有多大的必要性。这里，本文只对前八十回即曹雪芹所着部分的犯罪问题做一般性梳理，使读者对小说中的犯罪问题有一个全面而直观的印象，然后撷取一些常见的、典型的犯罪行为或社会偏差行为作为考察对象，分析其罪责及罪责的法律或伦理依据，并对照我国现行刑法的规定，进行必要的力所能及的延展与反思。当然，作为清朝作家曹雪芹的小说，无论作家本人刻意将自己的小说背景置于何种年代，在考察小说人物的犯罪问题时，我们仍然决意放在清朝的法律制度框架之内。一方面是为了考察研究的便利及其针对性，另方面契合百年红学的研究成果，不背离主流红学研究派别的研究成果。考虑到文章的结构不能太过失衡，笔者将小说中一些习见的犯罪主要归为三大类来讨论：即杀人及人身伤害类犯罪、乱伦等性犯罪、偷盗强盗等财产类犯罪。杀人、伤害类犯罪是小说中恶性最重的犯罪，也是近现代刑法中主观恶性最为严重的犯罪，这里仅侧重于分析贾政杖击其子贾宝玉并由此引发家长惩戒权的思考，提出东西方社会对家长惩戒权的规定并无本质不同。接着讨论最为古老也是小说中最为普遍的犯罪，即乱伦、通奸、同性相奸犯罪，提出现行刑法不应该将乱伦行为置于道德调整范围而不予以规制；通奸行为非罪不应绝对化、统一化；东西方对同性恋行为截然不同的态度的原因。最后讨论偷盗、强盗及讹诈等财产犯罪，结合小说中亲属间财产相犯行为，思考现行刑法对此问题付之阙如的原因。

　　关键词：红楼梦；犯罪；罪责；现行刑法
 

第 1 章 引言

　　1.1 选题意图。

　　《红楼梦》是一部"百读不厌的封建末世的百科全书",自乾隆甲戌（1754年）现存最早的抄本问世，特别是乾隆辛亥（1791 年）程伟元初排活字本印刷以来，人们就对此表现出了极大的兴趣。研究这部小说的文字涵盖社会生活中各个领域，上世纪 40 年代末甚至有针对小说中修理钟表的描述而写的文章。但是，从法律的视角研究解读《红楼梦》的文字却极为少见，稍早的小说《金瓶梅》的情况就不同。

　　日本学者仁井田升早在上世纪 60 年代初期就对《金瓶梅》法律问题专门撰写文章，到上世纪 90 年代中期后，仅徐忠明先生就有多篇从法律的视角研究《金瓶梅》的文章。

　　《红楼梦》作为中国古典小说的登峰造极的作品，其所描述的社会生活的丰富性远不是一般的小说所能比的。法律规则做为人类社会控制工具在这部鸿篇巨制中不可避免的涉及到，事实上，如果以现代刑法理念来考察这部小说中的犯罪问题，仅就所涉犯罪种类看，即达 20 余种之多。所以，从法学特别是刑法、犯罪领域来窥视这部小说不仅有极大的发挥空间，而且还是十分必要。

　　任何对中国问题的的讨论总难免流于空泛和偏执。当代中国面临法的现代化的问题，也必定是一个极其复杂的问题，近现代中国的历史已经证明了这一点，改革开放之后的法制的演进也证明了这一点。如果将建设法治社会这个良好愿望的实现，仅仅寄托于有担当的政治家和法学家、法律人士，这无异于水中取月。基于此，在实现法治社会这样宏大的伟业中，法律人士不能单打独斗。这一点，像苏力、范忠信、贺卫方、陈忠林、陈兴良等等学者已经清醒意识到这一点了。

　　直白说，这种选题的源于人性中的一种极其寻常的心理意识，国外的汉学者能够将《金瓶梅》的法律问题作深入考察，我们似不能对《红楼梦》的法律问题视而不见，这是其一。可以借此抬高法律人士的身价，改变传统观念中法律人士的"刀笔""讼棍"等形象，有助于社会形成尊重法律及法律人士的风尚，从当下的法律人士队伍建设的现状来看，似尤为迫切，这是其二。便于借助具体的实例或情景来理解、阐释一般的法律问题，一定程度消弭中国人不大习惯的抽象思维的不利影响，这是其三。最后通过借助传统文化特别是像《红楼梦》一样无与伦比的影响力的载体，提升法学学科的地位，促进高校的法学、法律教育改革与发展，增强社会法律意识，为法制现代化蓄积能量、提供广泛的动力支持。

　　总之，我们从中国实现法治社会的目的及中国历史传统来仔细审视这种研究，上述理由绝非泛泛而论的。

　　1.2 研究现状。

　　成体系研究《红楼梦》的犯罪或者刑法问题的专着或者文章，国内外法学界、红学界还是极少见。较早的是 1948 年青岛《岛声旬刊》所载《从贾政说到我国的贪污制度》短文，该文仅仅是做一种尝试，并没有价值的观点和材料。1991 年《中山大学学报》载一文为《从薛蟠打死张三命案看清代的刑事诉讼制度》,该文仅考察清代刑事诉讼程序内容。

　　2007 年尹伊君的《红楼梦的法律世界》一书出版，由于该书对法律问题仅仅进行历史考察，故而使有些法律问题就难以言说透彻。比如，在论及自杀问题时，只是说，"现代刑法理念讲究罪责自负，旁人无须为他人的自杀行为承担责任，致人自杀只不过是从重处罚的情节之一，法律关注的是导致死亡的行为，而不是自杀的结果".又如，在论述《红楼梦》中强盗罪时，该书却漏掉前八十回唯一的一宗强盗案件，即第 66 回受害人薛蟠口述的一起强盗事件，而对《红楼梦》后四十回中的几宗强盗案件进行细致分析，并称强盗这种罪名在现代已经不存在云云。这种断言是没有现实依据和理论根据。而该书将前八十回与后四十回连贯一起考察，也未免令"红迷"们扫兴，这种安排也不能体现曹雪芹与续写者的眼界、阅历的巨大差异和艺术功力的悬殊，因而消减了此书对《红楼梦》研究领域的意义。书中提出了《红楼梦》后四十回的作者的艺术功力远远不能与曹雪芹相颉颃的一些证据，体现了作为法律人士眼光的独特性。其意义远不是红学家、红迷从纯粹的艺术表现等方面提出的证据所能够比拟的，因为纯粹的艺术问题大多是一个见仁见智的问题。

　　1.3 研究内容。

　　之所以仅以《红梦楼》前八十回为考察对象，原因很简单，这部小说除了曹雪芹之外世间没有人能够续写，实际情况表明，对后四十回的种种续写都是狗尾续貂，也包括后世流传的高鹗的最为接近曹雪芹原意的续写。随便举两条法律方面的证据：《红楼梦》第 105 回写贾府被抄家理由（即罪行）的描述是"贾赦交通外官，依势凌弱".清代《钦定吏部则例》规定："如外官赴任时，谒见在京各官或至任所差人来往交结者，革职。"这就是所谓的交通外官的处理规定。这与《大清律例》"奸党"条所称的"交结朋党，紊乱朝政"区别很大的。这种描写只表明贾赦是违反行政法的行为，依据清代法律根本够不上抄家，依据历代的法律也够不抄家；而"交结朋党，紊乱朝政"才是抄家的重罪。回头看《红楼梦》第 2 回，曹雪芹写类似的问题时描述很专业，贾雨村被罢免的原因是：上司参奏"生情狡猾，擅纂礼仪，且沽清正之名，而暗结虎狼之属，致使地方多事，民命不堪等语".结果是"龙颜大怒，即批革职".在作家所处的时代，礼仪礼制的纂集权在礼部，地方官员擅纂礼仪要受到惩处的，所以，擅纂礼仪也属于违反行政法的范畴，其行政责任就革职。表明贾雨村初入官场，对这些繁琐的规则还不是很熟悉，很容易被人抓住了把柄的真实情状。

　　这里顺便引出一个红学话题，后四十回作者的问题，最权威的观点是高鹗。比如中国艺术研究院红楼梦艺术研究所八十年代初期校注的《红楼梦》就写明"曹雪芹、高鹗着".红迷或许都知道高鹗简要经历：他是汉军旗人原籍是铁岭；乾隆六十年中进士；担任过内阁侍读、刑科给事中等官职。而像第 105 回写的贾府被抄家的理由，总觉得《红楼梦》后四十回的续写在法律知识方面也太业余了；高鹗做过"刑科给事中"的官职，对《大清律例》都不熟悉道理上说不通。

　　本文只对前八十回所涉及的各种犯罪问题逐一梳理，使之对小说中的犯罪问题有个直观而整体的印象，然后撷取一些常见的、典型的、有考察意义的犯罪行为或者社会偏差行为进行历史及现实分析，并结合我国现行刑法的规定，予以力所能及的延展或反思。考虑到篇章结构不能太过失衡，在选取并归类小说中罪行或社会偏差行为时，没有采用我国现行刑法典分则的编排方式来设定章节，也不能依据现今刑法理论较为通行的编排罪行的方式，而是将人身伤害归为一章，财产犯罪归为一章，性犯罪归为一章，这种归类与其说是科学不如说是方便。当然，巧合的事，这三类罪都几乎是与人类相伴至今的极其古老的罪种。

　　1.4 创新之处。

　　本文对《红楼梦》前八十回即曹雪所着部分所有犯罪现象进行系统梳理和考察，以促成红学与刑法学的结缘而具有补白意义；对喜欢法律与文学的年青人以示范与激励作用，提升他们对所涉专业的学习兴趣。还将附带解决具有绝世才华的作家曹雪芹是否具有所处时代法律知识的问题，当然这更多意义在红学或者说"曹学"领域。
 

第 2 章 概论

　　2.1 文学与史籍需要艺术创作。

　　在汉以前，小说和历史有时候难以分清楚。史学家唐德刚"大胆假设了一下",说《史记》列传七十篇，可能有一半是道听途说的，即班固所谓的"街谈巷说",说得雅驯些就是口述的历史.如《史记·吕不韦列传》描写吕不韦安排"（嫪）毐以其阴关桐轮而行，令太后闻之，以啗太后".照现代人看法也太过离谱了，翻译成白话文字更像是出自春宫小说。钱钟书先生说，"马迁赠饰渲染，未必信实有征".

　　清人袁枚谈《史记》中"四皓安刘"的事也说："且疑是子长好奇附会，非真有其人也".史马迁写《史记》是开创性的工作，对一些平凡人物的传记时也只能是"道听途说",国家的史料馆里不大不可能有现存的文字资料，"道听途说"是必不可少的，并不是他执意拒绝运用更真切的材料。而且史书的求真不是绝对原则，有时候对明明是真实的却偏偏要绕开或者虚构，司马迁说孔子做《春秋》有时就是这样的。

　　孔子自己也说："后世知丘者以《春秋》，而罪丘者亦以《春秋》."如果孔子是只客观地照录历史，"知我罪我"就说的有点蹊跷了。

　　史学大师陈寅恪所谓诗史互证主要是用历史的眼光来审视诗歌，或借助从古诗来考察历史。他考证白居易的《长恨歌》，认为诗中描述的许多地方与历史的真实不合，所以得出结论："乐天未入翰林，犹不谙国家典故，故习于世俗，未及详察，遂致失言".这样的考证对他来说自然是牛刀割鸡，而以历史的真实来苛求诗歌的真实性的做法，未免太胶柱鼓瑟了。钱钟书不以为然，认为"词章凭空异乎文献征信，未宜刻舟求剑".

　　求真是历史学家的天职，但书写历史并不是不需要文学的增饰与创作，写后汉及三国时代的历史有几十家，惟独范晔的《后汉书》与陈寿的《三国志》流传下来，并不是那些没有流传下来史学着作真实性不够，而是文学功力远不能与这两家相比。

　　一流的史学作品就是一流的文学作品，鲁迅评《史记》所谓"无韵之离骚",甚至可以说一流的法典也是一流的文学作品，《拿破仑法典》就是这样，法国大作家司汤达在写《帕马修道院》时，每天早晨读《拿破仑法典》的几个条文，为学习其中的语调并凝聚精神;贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》几乎没有什么观念上的创新之处，就是这本文笔优美流畅的更像散文集的小册子，成为自《圣经》以来译本最多的着作之一.

　　我们不可以一开始就将历史和小说等文学作品做出极其严格的区隔，认为二者是毫不相关或者完全不同，至少在相当长的历史时期并不这样隔开的；也不能像当代的某些思潮一样，认为史书和小说等文学创作原本就不存在什么区别，混淆二者之间的界线。"学贯中西，具有高度人文素养的钱钟书先生"认为，历史只是史书，既往之事渺难追寻，惟残存于史书，而史书乃文学创作的一种，但历史乃求真之学，虽完全的真相不可得，然仍可尽量获得真相，而这也是史学家的天职所在。

　　唐德刚先生在论述历史和小说的分别时说，"历史是根据实人实事所写的社会现象；小说则是根据实有的社会现象而创造出的虚人虚事，二者是一个铜元的两面".这个提法是生动而富有见地的。

　　曹雪芹一方面将小说的年代等信息遮掩得严严实实；另方面又坚持求真艺术创作路径，再现自然、真实的人类社会生活，如作家所言的"至若离合悲欢，兴衰际遇，则又追踪摄迹，不敢稍加穿凿，徒为供人之目而反失其真传者".作者所以回避时代的问题，除了赋予小说以朦胧的美感及丰富的想象空间的艺术效果，还有一个现实的目的就是避开清代森严的文字狱。所以，如果不用专业的历史知识去考察《红楼梦》这部小说，是不容易找到书中的时代元素的。百年来，红学家、红迷费尽心机在书中也难以找到旗袍、辫子甚至小脚的信息，不能不承认曹雪芹障眼法的高明。

　　然而，再高明的作家也只能在自己的认知和经验的范围来进行创作，否则，会将未曾经验事物描绘得不那么真切。《水浒传》中描写武松打虎情节，实在精彩绝伦，但那种打老虎的方法却不是很令人信服，还不如同书中李逵用刀子捅死老虎真实。

　　有人指出，武松用一只手按住虎头，虎的脚爪必定可以及于虎头，老虎就不可能以这种方式打杀的。表明一个作家如果远离自己的生活经验的来表现异样的社会生活几乎是不太可能获得成功的，这样的例子是不少的。

　　一般的读者都知道曹雪芹的生活并不阔气。曹雪芹的好朋友清宗室诗人敦敏《赠芹圃》诗云："寻诗人去留僧舍，卖画钱来付酒家".敦敏之弟敦诚《赠曹雪芹》："满径蓬蒿老不华，举家食粥酒常赊".诗中所述并不是指曹雪芹的青年时代之前的生活情况，而是曹家中落后住在北京西郊的生活。《红楼梦》中晴雯与宝玉斗嘴时说："先时连那么样的玻璃缸、玛瑙碗不知弄坏了多少，也没见个大气儿，这会子一把扇子就这么着了。"这句话放在现代小说中是很寻常的，放在清朝康乾时代却家室豪贵的明证，因为那时的玻璃是很珍稀的器物。小说中第五回说宁、荣二公对警幻仙子说："吾家国朝定鼎以来，功名奕世，富贵流传，虽历百年。"这其实与作家的家世是有某种关联，曹家在十七世纪中叶至十八世纪前期，仅仅在江南地区的织造与盐运事务上为官经营长达七十年余年.在聊到贾元春归省的话题时贾琏的乳母赵嬷嬷说，"还有如今现在的江南甄家，嗳哟哟，好势派！独他家接驾四次，若不是我们亲眼看见，告诉谁谁也不信的",这简直就是书写曹雪芹自己的家族历史.再看乌庄头给宁国府贾珍提供的进物单，名目繁多的各类物品多大 40 余种，包括"熊掌二十对"、"鹿筋二十斤"、"鹿舌五十条"、"海参五十斤"之类的名目，鱼类有"鲟鳇鱼二个，各色杂鱼二百斤".有些版本将《石头记》原稿中"鲟鳇鱼二个"改为"鲟鳇鱼二百斤"、"二十尾"、"二百尾"等名目，这是篡改者地理、物产方面知识的缺乏而妄改.鲟鳇鱼非常珍贵产于黑龙江省，成体鱼可达一千公斤以上。乌庄头的进给宁国府鲟鳇鱼不可能会有几十尾更不可能是几百斤。所以，一些红学大家如冯其庸、周汝昌推崇庚辰本的价值，是有见地的。

　　雪芹的伯父曹顒于康熙五十二年十二月二十五日给皇帝上的奏折，康熙皇帝玄烨批到："当日曹寅（曹顒之父。笔者按）在日，惟恐亏空银两，不能完近；身没之后，得以清了，此母子一家之幸。剩余银两，尔当留心，况织造费用不少，家中私债，想是还有，朕只要六千两养马".从这段批语我们看出康熙皇帝与曹家特别是曹寅非比寻常的关系，实际上曹家就是康熙是江南的织造、盐务的代理人、经营者。

　　也表现了康熙对曹家温情的一面。曹家虽远未到当时权力的顶端，但他家的富贵、繁华却在同时代罕有与其比拟的。小说中"玻璃缸、玛瑙碗不知弄坏了多少"的话语，不是作者故作阔气语言，而是自身或者自家生活的真实影像。实际上，曹家还比小说中铺排的贾府更为豪华，雪芹作为曹家的后人在创作小说的时，还是控制了宣泄欲望而留有余地的.

　　巴金老人在晚年的《随想录》表明这样一个事实：他的小说都是根据实际经验加以夸大和戏剧化的.笔者常常想，那些续写《红楼梦》的人都大胆而固执，并且他们自信心大大超过了自己实际能力，除开才华、深情、观念这些东西不谈，经验这个顽固的东西如果你不曾经历过，它就绝不会认识你、眷注你。

　　2.2 兼具脂粉之气与萧杀之气的《红楼梦》。

　　马克思主义经典作家恩格斯在谈到法国 19 世纪大作家巴尔扎克的《人间喜剧》时赞誉道："他汇集了法国社会的全部历史，我从这里，甚至在经济细节方面所学到的东西，也要比当时所有职业历史学家、经济学家和统计学家那里学到的全部东西还要多。"恩格斯这句话同样可以适合于人们细读《红楼梦》之后的感受。《红楼梦》作为两千年未尝有基本变动的儒家宗法社会的综合记录的一部社会史巨着，其着述目的远不仅是为闺阁女子立传。有红学家说它是一部"怨而不怒"的书，自然也不会像《水浒传》那样怒气冲天，多是描写月黑风高杀人放火而充满着"暴力犯罪"了。但这也不能绝对化，即便看《水浒传》内容也是一样的，未必就如李长之所说的《水浒传》适合夏天读因为写得痛快，而《红楼梦》适合冬天读因为写得温暖.

　　其实，《水浒传》中对人物的温情、眼泪、甚至极其深切的思考的描写也是随处可见的，《水浒传》许多情节比《红楼梦》更有难以言说而深切的况味，更令人伤痛.

　　而在人们一般的印象中，《红楼梦》通篇不过是写闺阁儿女喁喁笑语或者离合悲欢，书中的十二钗都是薄命司里的人，其他的女子也都难脱薄命的宿命，所谓"千红一哭","万艳同悲".所以，这些"行止见识，皆出于我之上"的女子，都只能被动、无奈等待着宿命的安排。书中名声好的男子宝玉、秦钟、冯紫英、蒋玉菡、北静王爷水溶、甚至侠客柳湘莲等，呈现给读者面前的是大多都懂风情、唱曲子，甚至还做非职业演员，似乎都看不到刚毅的气概，看不到那种那种应有的义气与豪迈。但事实上这并不是小说的真实世界的全部影像。

　　先说书中的女性，《红楼梦》从来就不缺少刚烈的女子，她们的品节行止甚至可与《水浒传》中的英雄相媲美，从来也就不缺少惊心动魄的场景。首先说到怡红院的女婢晴雯，她的刚烈和勇毅堪比鲁智深，在和她所钟情的贾宝玉吵架那一次，贾宝玉拿出了主人的身份执意要撵走她时，晴雯丢下的话是，"只管去回，我一头碰死了也不出这门儿".后因宝玉的产于俄罗斯的氅衣被烧了个洞，无人能补，恰好晴雯在病中，为补好这件氅衣晴雯险些付出了生命的代价。她不会迎逢，光风霁月，终被恶意中伤、陷害致死。尤三姐是小说一个极复杂的女性，她见解远高于尤二姐，对宝玉与柳湘莲怀有极佳印象，将身心托付给至爱柳湘莲，后因柳怀疑其品行不端而向她索要信物时，她竟然以自刎的方式来表露心迹。虽然获得柳湘莲"刚烈贤妻"的呼唤，但已经是身后之名了.还有像金钏儿等等这些奇女子，在生命与尊严不能兼顾的时候，她们却选择了后者。除此之外，还有林黛玉、贾探春、史湘云、妙玉、惜春、芳官等等，她们为守住信条，常常对贾府的主流的势力采取不合作或对抗的态度。在女权极为卑弱的时代，这需要很大的魄力和勇气。

　　那么，小说中的男子到底又是怎么样子的？贾宝玉生平最好的男性朋友秦钟早早的离开人世，他和柳湘莲却从来没有忘记离世的朋友，大观园的莲蓬熟了摘下来供奉在秦钟的坟前，柳湘莲也多次修整秦钟的坟墓.因为行为不端并贾环等人的陷害，贾宝玉险些被他的父亲贾政打死，黛玉劝说"你从此可都改了罢！"宝玉长叹一声回答道，"你放心，别说这样的话。就便是为这些人死了，也是情愿的".贾宝玉是做好了"殉道"的准备了。尤三姐的自杀柳湘莲负有不察的责任，而且悔婚是违背法律的行为。也因为愧对未婚妻，柳湘莲断绝了他世俗的生命追随道士不知去向。一定意义上说柳湘莲行为自己承担了罪责，而这种责任是无人追究自己勇敢承担的。

　　2.3 所要讨论的犯罪问题界定。

　　直观的看，整部《红楼梦》提到"罪"字仅仅几处，开篇两处"罪"字，只是作家忏悔自责的话，不是真正意义上的罪行、罪恶等含义;秦可卿托梦对王熙凤说，"便是有了罪，凡物可人官，这祭祀产业连官也不入的",这不是实指犯罪，只是一种都未来的预测.贾政在怒斥宝玉意欲杖死宝玉时说："我不免做个罪人……免得上辱先人下生逆子之罪".第 75 回开头，尤氏对跟从的老嬷嬷们谈到江南甄家时说："昨日听见你爷说，看邸报甄家犯了罪，现今抄没家私，调取进京治罪".透露了江南甄家所犯的是要抄家的罪。依照现代刑罚理论，抄家这种刑罚类似于附加刑而不独立适用的，那时，籍没（俗称抄家）一般只适合于罪行极其严重或者与财物有关的脏罪,及谋反这一类危害皇权的罪。另外如一般的政治犯也要抄家，如《大清律例》"奸党"条规定："若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，皆斩。妻子为奴，财产入官."这是前八十回仅有一次直接提及"犯了罪".

　　通部《红楼梦》提到使用武器或说凶器的地方仅有几次。一次是贾兰在大观园中拿弓箭追赶一只小鹿，受到了叔父贾宝玉的训斥;另一次贾琏与鲍二的妻子通奸，王熙凤撞见后大闹，"贾琏气得从墙上拔出剑来"要杀王熙凤;还一次是贾珍丧守父守孝期间闷的无聊，举办射箭竞赛，实际上狎娈童聚赌.而真正意义上描写使用"凶器"仅仅是尤三姐自刎所用的鸳鸯剑,这个凶器却是柳湘莲留给尤三姐的定情信物。小说中偶尔也有风霜凛冽或者隐隐有杀伐的气息，两次提及打猎这种类似征伐的活动，一次是冯紫英说的"打围",另一次是柳湘莲说的"放鹰",曹雪芹都只是一笔带过，读者如不细心甚至未能注意到的。这两个人恰恰是贾宝玉仅有的三个男性好友的其中两个。

　　在曹雪芹的笔下，可以说所有的描写是极其清晰的，也可以说又是极其迷雾的，这恰恰是人们对《红楼梦》如此痴迷的一个原因。笔者想，法律需要清晰的结论，这位绝世才华的作家所描写的法律问题特别是犯罪问题又是一个什么样子？是清晰还是迷雾？是业余还是具有专业素养？这也不能回避的问题。

　　正如研究《金瓶梅》的法律问题不能置于宋代社会背景之下而是置于明代社会一样背景之下，我们仍然决意将《红楼梦》放在清代的社会背景下解读其中的犯罪问题。但笔者无力也不会对本文的犯罪概念做出精准的定义，因为那样将使笔者作茧自缚。但必须犯罪做出一般的界定，哪怕是这种界定难以让人十分清楚、满意，但也是极有必要的，否则笔者就不知道从何处下笔。

　　笔者须要绕开一些艰涩的刑法学说、犯罪理论来谈犯罪是什么可能效果会更好些。刑法史大家蔡枢衡指出："罪是人类违禁的行为".究竟是什么原因将一些行为置于违禁之列？一些行为之所以视为"罪"与那些因素有关呢？这是在此可以讨论的问题。

　　首先，一种行为所以视为犯罪并由国家禁止，与道德及政治哲学有关。道德与政治哲学乃是评价行为有无罪过的准绳，刑事责任对道德政治哲学具有极大的依赖性，甚至说，"刑法就是道德与政治哲学的一种".现代各国刑法仍然有旨在维持道德及良好风俗的所谓道德立法。秦、汉以后，儒家的伦理道德几乎是我国皇权时期历代刑法的支架。而且，社会危害性的判断也不能离开道德与政治哲学。严景耀在美国芝加哥大学的《中国的犯罪问题域社会变迁的关系》（1934 年）的博士论文中说，"共产党人说宗教是人们的鸦片，但是基督教徒则坚持说共产主义是人民的鸦片",这是政治立场不同，对事物的看法截然不同的事例。第二，与社会经济有关。

　　所谓的功能性法律大多就是经济方面的法律规则，此类法律到近现代社会已经是汗牛充栋了。2014 春天在邻国朝鲜，由于化学肥料缺口极大，窃取他人堆积的人畜粪也严重罪行。第三，与社会认知水平有关。巫术害人在科学技术不发达的时代，在很多地方都被视为极严重的罪行，要被烧死，而依据现代刑法理论巫术不过是不可罚的迷信犯。在上世纪 30 年代，美国田纳西州的学校里如果讲授进化论页是犯法的.第四，与文化有关。刑法是主流文化行为规范的表现,"不过是文化的一个侧面，并且因为文化的变化而变化".在皇权社会，如果有人制作一件与皇帝所穿的衣服样式、颜色差不多的衣服，极有可能视为重罪。最后，当权者综合考虑这些因素，将一些行为视为罪，通过颁布刑法予以禁止。即所谓刑事违法性是犯罪的基本特征之一。

　　如果依照曹雪芹所处时代的法律来界定犯罪行为，极为容易。《大清律例》无疑是那个时代的刑法典,套用现代刑法理论，对违反清律的行为一概加以考察，那没有多少的现实意义。比如说，服舍、中表婚及辱骂尊长等等。能不能以我们生活的时代和地域的法律即现行刑法来做界定呢？并不是不可以，只是有时候笔者会带有挑剔的眼光来看现行刑法，所以也就不能够赋予现行刑法标尺的角色。我们所要考察的《红楼梦》中的所谓犯罪行为是：一是现行刑法所禁止的行为；二是虽非现行刑法禁止但为其他有影响的法域的刑法所禁止的行为；三是历史上曾经认为具有严重社会危害，因科学认识水平提高而不为近现代刑法所禁止的行为。

·······
 

第 3 章 杀人伤害及自杀

　　杀人罪的历史渊源很早，最早的杀人犯的记录是在公元前一千多年前.蔡枢衡认为杀人罪起源于蒙昧时期因食物不足而食人，并认为"贼"字的古老含义就是食人。随着人类应对自然的手段增强，特别是觅食的能力增强，食人的习俗渐渐发生改变，杀人不食成为了常态。"罪"字古写为"辠"字，"辠"的古老意思专指食人，而不是泛指一般的犯罪行为。到夏代以后，"辠"字才赋予了现在"罪"字的意义。

　　蔡枢衡指出"眚灾肆赦，怙终贼刑"及"克己复礼"都与食人案件的审判有关，这种认识是颠覆了人们一般的见解。考证精审而富有创见，三代文献流传太少，也只能是一家之言。总之，杀人罪是古老的罪名，是危害人类的首要的严重罪行。中国古代法学家对杀人罪行进行了相当多的思考，对杀人行为心理状态的描述就有谋杀、故杀、斗杀、殴杀、戏杀、误杀、过失杀等七种之多.学者不无遗憾的说，古代对杀人的心理状态的描述是穷尽了心智，但就是没有归纳出一个高度抽象的概念-----故意与过失。其实，这也并不是不可思议，普通法里对犯罪人心态的表述也是十分杂乱，美国联邦刑法中关于犯罪心态的措辞就多达 76 个，《模范刑法典》问世后，犯罪心态才归纳为蓄意、明知、轻率、疏忽等四个词.普通法谋杀罪的定义颇为简洁：有预谋恶意地非法终止他人生命的行为。

　　自杀其是一个极其复杂的问题，有的现代哲学家认为，哲学的根本问题就是自杀问题。因为动物不能够自杀，所以"我们也常常喜欢以'人是生物中惟一能自杀的种类'来说明人之异于禽兽的'几希'

　　". 在普通法中自杀被界定为是"自我谋杀",或者自己对自己施以暴力。道德伦理及一些社会的法律对自杀也是持不容忍的态度。

　　一定意义上，伤害是剥夺人生命的前置手段，也是历代刑法打击的重点。伤害罪所要保护的法益"包括身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康".普通法中伤害罪一般分三个罪名即企图伤害、殴击和重伤，企图伤害、殴击是轻罪，重伤是重罪。

　　巫术始于原始社会，一方面，它常常被利用来维持社会秩序，由于人们认知水平低，担心受到超自然力的惩处，担心祸及今生甚至延续至来生或后嗣，利用巫术来维护社会秩序有积极意义，甚至在有些社会，"咒是保护财产对付偷儿最有效的办法".另方面，巫术也可以用在有害于社会的一面，利用它给人造成灾难、不幸或致人于死地，因此被视为祸害人类社会的恶魔，表现出极端的反社会性。所以，在许多社会中用巫术、妖术加害人群，都是罪大恶极不容宽恕，被视为社会的公敌，都毫无例外而被处以极刑。

　　3.1 杀人之古今异同。

　　《红楼梦》完全不像《水浒传》那样充满着杀伐之气，字里行间满是鲜血淋漓。

　　书中唯有尤三姐因自刎而死而见血色。一部《红楼梦》够得上杀人谋害人的只有这两宗：第一宗是薛蟠犯下的，他与冯渊抢女婢甄英莲引起争执，薛蟠命令其豪奴将冯渊打死.第二宗是王熙凤犯下的，王熙凤担心她的极不光彩的行为被暴露，遂命令家仆旺儿务将知道她丑行的张华灭口，旺儿领命之后考虑到人命关天，根本没有去做任何犯罪准备、实行行为，只在外面躲了几日，回来谎称已经将张华用闷棍打死.小说中的描写也并不细致，有的一笔带过，有点则用其他人物补叙；有的写得很实，有的则故论玄虚。这也是曹雪芹一贯的做法。

　　薛蟠打死冯渊一案，小说中的情节很简略，人贩子把英莲拐到异乡，养上几年，然后同时卖给了薛蟠和冯渊，收受了两人的银子，导致薛、冯两家起争执。薛蟠便令手下奴仆将冯渊"打个稀烂",抬回家后几天就死了。依照唐律规定是典型的斗杀，被打后并没有马上死亡，这就需要沿用保辜制度来确认罪责。近现代以前，人们局限于科学技术水平，对因果关系的认识不可能有那么深，保辜制度能够解决隔时死亡案件的加害人对加害行为的罪责问题。日本学者东川德治对这一制度很为赞赏，认为是中国古代刑法的一大特色.蔡枢衡考证该制度可能起源西周成康年间，为后世法律所继承、发展。清律规定："手足及以他物殴伤人者，限二十日。以刃及汤火伤人者，限制三十日".也就是说在上述期限内，如果被害人死亡，则加害人要负杀人的罪责。所以冯渊的死亡应该由薛蟠及其奴仆负责任。

　　这中间还有一个区别，薛蟠打死冯渊，依照清律可归于"斗杀",这种杀人与"谋杀""故杀"等杀人行为在概念上是不同的，适用的刑罚要轻一些。薛蟠作为主人下达了斗殴的命令但没有直接参与斗殴，是清代律法中所谓的中"造意首祸"者.依照当时的法律，下手打死冯渊的奴仆须绞死，薛蟠则要"杖一百，流三千里".

　　而依照现代刑法理论考察，薛蟠的指使奴仆打死冯渊的行为，构成故意杀人没有疑问。薛蟠与执行他的命令的奴仆构成杀人共犯，这一点古今的规定大体一致。

　　所不同的是，薛蟠与执行殴打命令的人是主仆之关系，而且据小说描述薛蟠对仆人十分凶暴，仆人对他畏之如虎，这种情形下，有的国家如意大利刑法则明确规定构成间接正犯.总之，依照现代刑法理论，对薛蟠的处罚不会轻于执行殴打命令的仆人；而依照清律的规定则是执行殴打命令的仆人处罚相对要重。

　　在第二宗预谋杀人案中，前以述及，旺儿考虑到人命关天的大事，觉得王熙凤的灭口做得太过，并未执行王熙凤的灭口的命令，未有任何犯罪预备行为与实行行为。我国古代一般实行严格责任的结果主义，对于旺儿是不需追究罪责的。依照现代刑法理论，旺儿因没有任何行为根本上也不成立犯罪。

　　而王熙凤的行为却不同，小说中交代，旺儿谎称已经将张华用闷棍打死但王熙凤听了不十分相信，说："你要扯谎，我再使人打听出来敲到你的牙。"张华没死是王熙凤意料之外的事，如果依照古代刑法，王熙凤的行为是否应该受到处罚？古代刑法确实没有处罚未遂犯的一般性规定，但不意味着不处罚未遂犯。杨鸿烈先生指出，唐律就有对盗窃罪未遂的处罚规定.如依照清律的规定，王熙凤的行为属于谋杀，谋杀的主观恶性大与斗杀。清律规定：对于"造意为首者",或者"谋而已行未曾伤人者",杖一百，徒三年.这就是王熙凤预谋杀张华的行为的处罚结果。依照近现代刑法理论考察，王熙凤的行为属于犯罪未遂应当受罚。"未遂行为乃因其引致结果不法的高或然率，而应受刑罚制裁".我国现行刑法对于未遂犯的处罚规定是比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　3.2 伤害。

　　在中国古代社会极其注重宗法身份等级，伤害与被伤害人会因身份、关系甚至社会地位的不同处理结果会有很的差别的。《红楼梦》够得上伤害的有下面几宗。涉及到普通人之间的斗殴：柳湘莲因为不堪薛蟠把他当作优伶娈童而将薛蟠殴打伤.

　　亲属之间的伤害：贾环因嫉恨同父异母的哥哥，在王夫人命令贾环抄经文时，故意将照明用的油灯推向烫伤贾宝玉的脸.家长行使惩戒权的而造成伤害：贾政认为其子贾宝玉行为不端而实施杖击，差点就将贾宝玉杖毙;贾赦因为其成年儿子贾琏的顶撞而殴打，致使贾琏"脸上打破了两处".还有一宗比较特殊的伤害，即小说第十二回描述：贾瑞因意图与王熙凤行奸，王熙凤则假意迎逢，实际上意图惩治贾瑞。

　　遂将贾瑞诱骗至荣国府西边穿堂，然后指使贾蓉设下圈套实施伤害：将两头门关死，将贾瑞困于穿堂之中。"腊月天气，夜又长，朔风凛凛，侵肌裂骨，一夜几乎不曾冻死".没过几天后的一夜，贾瑞色心不改仍去找王熙凤，结果又落入王熙凤设下的陷阱；黑暗中，贾瑞误将族侄贾蓉当成王熙凤，丑态百出并拉住贾蓉意欲行奸。后来被贾蓉等强逼写下了一百两银子的欠契后，一桶粪从头顶浇下，致使贾瑞"满头满脸浑身皆是尿屎，冷的打战".贾瑞也因为王熙凤的布设陷阱造成的伤害，最终染病而死.

　　3.2.1 贾政杖击宝玉。

　　贾政和贾宝玉是父子关系。事情的起因十分平常，宝玉因会见贾雨村时不谈吐不够潇洒，令贾政有几分不高兴；接着是忠顺王爷的长史官直接到荣国府指责贾宝玉"霸占"一个戏子（宝玉的大丫头袭人语），这位优伶恰恰是忠顺王爷的"至爱",这令贾政又惊又怒；再接着同父异母的弟弟贾环诬陷宝玉强奸母婢金钏儿不成，致使金钏儿投井自尽；加上平时贾政对宝玉种种不端行为的厌弃，致使贾政萌生了处死宝玉这个"逆子"的决心。从写作艺术角度看，这一段描写情节诡谲，场面变幻，对话如闻，合情合理，极具穿透力，表现了作家那支如椽神笔的登峰造极的功力，令后世惊叹。宝玉叛逆大胆行为几乎付出生命的代价。百年来，读者、红迷、作家、学者常常因他们父子之间激烈冲撞而废书叹息，甚至红学大师们也卷入小说情节之中。吴世昌就指责贾政昏头昏脑，杖责宝玉有泄私愤的成份；周汝昌对贾政责罚宝玉持十分理解的态度态度。普通读者多指责贾政"假道学"、"食子老虎",受恶妇赵姨娘及劣子贾环的蛊惑等。

　　从书中描写看，贾政在盛怒之下，确有诛灭宝玉的念想。首先将宝玉的嘴堵住使其不能呼救；然后下死命令不许告知宝玉的祖母，这点很关键。在安排好之后令小斯开始杖击宝玉，又嫌小厮板子打得不够狠踢开小斯自己抢过板子来打，贾宝玉被"打的不祥了",门客劝说时贾政祭出"弑君弑父"这样令人惊心的字眼来，杜绝了门客的阻止后，他继续"咬着牙狠命盖",最后发展到要用绳子直接将其勒毙。依据现代证据学知识和一般的经验，若宝玉被杖死，至少可以得出家政间接故意的杀人的罪责。这一顿毒打致使贾宝玉养了几个月的伤，后果不可谓不重。

　　汉以前似乎父亲对子女有生杀权的，到了汉代父亲已经没有权力杀死儿子了.

　　汉武帝在金日磾处死弄儿后大怒.唐、宋时期，不问何种原因杀死子孙的要处徒刑；违犯教令而杀死，只能比故意杀害减一等罪；子孙不违犯教令而杀的，则须负故杀的责任。但是，元、明、清三朝情况有所变化，父母在一定条件之下有杀子权。《刑案汇览》记载一个案例，张勇用麻绳勒死时常在外偷窃只有十一岁的儿子，依照当时的法律构成所谓的非理殴杀，只负杖一百的责任。有些案件在现在看来几乎就是灭绝人性，但还是罪责很轻甚至没有罪责.表现法律制度只重视伦理问题，而不考虑是非问题的严重缺陷；从另一个角度看，刑法的社会防卫思想也是走入了极端。

　　总之，我们可以得出结论，贾政的伤害行为是不违背法律的规定的，也符合当时的伦理道德。如在现代社会则是动用私刑，是严重的犯罪行为，应该依照故意伤害罪的条文断罪科刑。

　　3.2.2 王熙凤加害贾瑞。

　　王熙凤的伤害贾瑞的行为比较复杂。《红楼梦》所述的荣、宁二府究竟在何处，也是红学家聚讼的公案。我们不能脱离具体的地理及时代环境来讨论一种行为的性质。荣、宁二府究竟在南京还是北京，小说中虽然没有明文交代，但根据书中透漏细节可知在北京无疑.在没有足够的思想和保暖准备的情况下，北京的腊月天气在室外熬一夜，不是贾瑞这种青壮年，不冻死也会染成伤寒，一种行为的社会危害不能脱离一定的环境。在医学技术不发达的时代，任何生病都可能意味着生命的尽头。

　　《论语》云："子之所慎，齐、战、疾。"表明圣人认识到疾病对生命的威胁而怀有极慎重和无奈的心态。在没有抗菌素的时代，一般的外伤感染可能意味着败血症而危及生命，但抗菌素发明之后，外伤感染就不成为问题了。假使同样的情况发生在沈阳，贾瑞必死无疑；若发生在海南岛这就不成问题；若贾瑞有肺气肿病，也必死无疑。"犯罪的本质随着年代和地点的不同而变化".实际上，贾瑞最后病死的根源，与这一次身体的伤害有密切的关联。

　　依据清代法律，并不会是贾瑞只能自认倒霉，或者是贪色的现世报应。王熙凤这中行为也可以找到处罚的依据，《大清律例》规定："若以威力制缚人，及于私家拷打监禁者，并杖八十".但小说中所述的行为，和"威力制缚人"条目规定颇为相异。清律"斗殴"条规定，"以秽物污人头面者，杖八十","以秽物灌入人口鼻者，杖一百",王熙凤用一桶粪浇到他人头上的行为的罪责与"折人一齿"、"眇人一目"、"抉毁人耳鼻"的人身直接伤害的罪责基本相同.如果王熙凤的陷害行为致使贾瑞当夜就冻死，类推为戏杀应该不是问题。

　　对照近、现代刑法的规定或精神，王熙凤及贾蓉构成共同犯罪。王熙凤因具有诱骗被害人的行为，也符合实行犯的要件，贾蓉实施了后续的所有加害行为与王熙凤构成共同正犯。另外，近、现代刑法以个人自由为重要法益，非法拘禁罪保护法益乃是个人的行动自由。王熙凤故意将贾瑞被困于穿堂，使其丧失行动自由，毫无疑问是非法拘禁违法行为（或称违法拘禁），但是否必然就构成非法拘禁罪，或者一定要受该罪的法定刑罚，值得讨论。贾瑞被困于穿堂时间上不长，估计也就是 10小时；王熙凤与贾蓉将两头的门堵住外，虽没有采取其他强制、暴力措施。但是，"行为人对其行为可能剥夺他人行动自由有所预见，竟贸然实行其行为，即使果真剥夺他人的行动自由，亦在所不惜".这种放任心态符合构成拘禁罪的主观不法构成要件，构成非法拘禁的违法行为，但未必构成非法拘禁罪；或者虽然构成该罪，但可轻易免责的.贾瑞被困实际上造成了比较严重的后果，书中明文交代贾瑞因"两回冻恼奔波",加上对凤姐的相思等原因而病死。王熙凤的行为构成伤害罪应该没有疑问；即便开始成立私行拘禁罪，自此，也可转化为故意伤害罪。如果致贾瑞当夜冻死，则应以故意杀人罪论。

　　3.2.3 其它伤害。

　　至于其他几起伤害，如贾赦打成年的儿子贾琏，小说中没有正面描述，而是王熙凤的丫头平儿与宝玉的丫头袭人一段对话中交代：因贾赦看上了平民石呆子的一些古玩，想购为己有，命儿子贾琏想办法购买，偏偏石呆子视这些古扇子为命根子，不同意卖，贾琏束手无策。贾赦却动起邪念，利用官僚贾雨村讹诈石呆子拖欠"官银",弄得石呆子家破人亡，最后贾赦夺得这些古玩，并指责儿子贾琏无能。贾琏顶撞父亲说，为几把扇子致人倾家荡产也不算本事。招致贾赦一顿暴打。两起殴打事件，形式上都是父亲教训儿子，但有明显区别。其一是贾琏已成年有家室而宝玉尚未成年。其二是贾政的行为并不违背那个时代的正义观，今天来看也不是完全没有合理的成分；而贾赦殴打贾琏是纯粹的泄私愤的黑白颠倒的无理取闹。

　　再看柳湘莲与薛蟠之间那种所谓凡人之间的斗殴的处理结果。柳湘莲殴打薛蟠在《红楼梦》中描写比较细致，对于惜墨如金的作家来说，对类似问题从来就不愿意多费笔墨，这个过程的描写却是个例外。首先把加害对象薛蟠诱骗之人迹罕至的地方，抽耳光，致薛的脸上象开了"果子铺",然后用马鞭从身上到腿抽打了三四十下，再将薛拉到泥水里，又用拳头在薛身上擂了几下，最后还逼迫薛喝脏水，致其呕吐。清律"斗殴"条规定很为细致：凡斗殴只是赤手空拳而没有造成伤情的，笞二十；造成了伤害或者用用器物但不包括兵刃伤人的，笞四十。所谓"相争为斗，相打为殴".对于伤的界定比现代刑事司法实践对伤的界定要严格得多，造成身体任何部位"青赤而肿者为伤".

　　但是，如果这种斗殴或伤害发生在亲属之间、家族之间、良贱之间处理结果却是大不相同的，比如本文所述第 2 宗贾环伤害兄长贾宝玉的行为。贾宝玉与贾环是亲兄弟关系，依照服制是期亲。依照清律规定：凡弟、妹殴打兄、姊的，杖九十，徒二年半；如果造成了一般的伤情，则是杖一百，徒三年.这种处理是极严厉的。

　　但是《红楼梦》中贾环并没有得到任何实质的惩罚，并非小说的作者不懂得清朝的法律，实在是另有其因，在论述偷盗那一章中会详细分析。

　　依照现代刑法及司法实践考察，这几宗伤害没有造成比较严重的伤害后果，一般也最多构成比较轻的罪行，或者属于我国现行刑法 13 条规定的，"情节显着轻微，危害不大的，不认为是犯罪".古代对于凡人之间的斗殴规定，与现代法律关于伤害的规定并没有本质的不同。但我们发现，清律对人身的保护比现行刑法要完备得多；实践中，现行刑法对一般的强制、斗殴行为如果没有造成所谓的伤情，基本上是无能为力的，只能采取人身侵权之诉或者是诉诸警察权进行救济。难怪国外有严肃的学者认为中国七世纪的唐朝的刑律比欧洲十九世纪的刑法典不会逊色,而清朝的法律制度是"中国古代历史上最为系统和完备的法律制度",从某种意义上说清朝的法律制度就是清律的内容。

　　3.2.4 家长惩戒权的思考。

　　《红楼梦》中描写尊长训斥并责罚卑幼是极其普遍极常见的，尊长在卑幼面前拥有绝对权威。小说中第 20 回描述王熙凤骂贾环的那一段，语气活脱流畅，内容丰富，气势如山，使读者几乎听到了凤辣子训斥小叔子的声口，王熙凤嘴里一共吐了196 个字，不须要全抄也能窥得对全貌："你明儿再这么下流狐媚子，我先打了你，打发人告到学里，皮不揭了你的！为你这个不尊重，恨的你哥哥牙根痒痒，不是我拦着，窝心脚把你的肠子都窝出来了".王熙凤不过只是贾环的堂嫂子，长一辈及已出嫁的同父异母的姐姐贾元春不算，同辈中长于贾环的还有亲嫂子李纨、胞姐探春、同父异母兄贾宝玉、还有王熙凤的丈夫贾琏、堂姐迎春等。赖嬷嬷作为贾府的老资格的奴婢，回顾了贾家三代教育男性后代的"光荣传统",较长的一段话，就可以总结为一个规律就"打"字当头。她对贾宝玉回忆道："东府里你珍哥儿的爷爷，那才是火上浇油的性子，说声恼了，什么儿子，竟是审贼".总之，在曹雪芹所处的时代，家长责罚子孙是很很自然的事。而且，宝玉的种种出格的行为孕育着很大的风险，这种风险不仅仅是宝玉本人，还极有可能殃及整个家族。宝玉有两件事情激怒了他父亲：一是与女婢金钏儿调戏，导致金钏被贾宝玉的母亲逐出荣国府后投井自尽。另外一件事是宝玉与蒋玉菡关系十分缠绵、暧昧，而蒋玉菡却是忠顺王爷"断断少不得"的人。贾府这种世袭贵族虽然富有，但离真正的权力之巅还有很远的距离，贾政只是个郎中，贾赦不过是世袭将军的虚衔，贾府的势力远不能与那些亲王较量。贾元春被封为皇妃之后情况才发生一些改变。从忠顺亲王府长史官在贾府的说话内容可以看出两家的关系很不融洽，贾政获知儿子与一个王爷同时喜欢上了一个优伶，又怎么不心惊肉跳。即使没有上述因素，清康、雍、乾三朝亲王之间的政治斗争十分惨烈，政治生态十分凶险，一场皇室的内耗都要殃及很多无辜，而这个时代，正是曹雪芹祖辈曹寅、父辈曹顒、曹頫及本人所生活时期。在《红楼梦》第十三回中，秦可卿托梦给王熙凤谈到家族祭田即使获罪也不入官的问题，隐隐表明贾家走向衰败的风险极大。

　　从历史上看，像贾政这样的狠心的父亲算得上是称职的，有很多比他更厉害。

　　如汉武帝时代的匈奴归降休屠王太子金日磾，就因为他的儿子弄儿和宫女调戏，最终将弄儿处死，汉武帝非常喜欢弄儿，对金日磾的私自处死儿子大为恼怒。这与所谓"大义灭亲"是不同的，因为像弄儿的行为与宝玉一样远远还没有上升到违犯社会秩序的层面，充其量只能算不端行为是，没有达到干犯"大义"的程度。而为了家族的兴衰存亡，像类似贾政的父亲们往往会动用私刑责罚儿孙甚至处死儿孙，一劳永逸地消除败业倾家的风险；或者与这种不肖子孙保持好距离，以免殃及自己与整个家族。有时候儿孙已有很高的名位，父、兄为了保全宗族也会采取一定的保护措施。南朝刘宋时期谢瞻见其弟谢晦任右将军后，回故乡时宾客影从，"惊骇曰：'汝名位未多，而人归趣乃尔，此岂门户之福邪！'乃以篱隔门庭".后世对金日磾这样的父亲的道德和智慧往往持十分肯定的态度，三国时期曹操杀害聪明太过外露的杨修后，一次曹操看看杨彪瘦了很多就问，为什么这么瘦了？杨彪的回答非常高妙而沉痛："愧无日磾先见之明，犹怀老牛老牛舐犊之爱",潜台词是说，早知如此，还不如像金日磾处死儿子杨修。

　　"父"字本身即有统治和权力的意思.父亲对于子孙的肉体惩戒实际上并不只限于未成年，成年之后违背父母的意志也一样可能受到责罚。贾赦殴打早已成年的儿子贾琏就是这种情况。

　　费孝通指出，父子在感情上分隔到极端可以成为贾政和宝玉的关系，这可以说是父亲家庭的理想状态,在他看来，像贾政一样的父亲在家内才容易维护他的尊严，才能够代表社会执行相关规则并惩治处罚子女，甚至不惜剥夺子孙的生命。父权社会里父亲对于孩子的行为常要担负道德上和法律上的连坐责任。贾政当然知道宝玉是他延续自身及家族辉煌的希望，这种责罚虽然过头但是出发点和动机还是意在维护这个社会及家族的持久利益。所以马林诺斯基说，"父亲须一身来包办两方面，一面做温婉的朋友；一面作严格的法律守卫".这是父权时代父亲与儿子关系处于敌对状态的社会原因。

　　近现代刑法将人道、谦抑、公正等价值奉为圭臬，自然不可能赋予家长这种动用私刑的权力，但对于家长的惩戒权却是个值得讨论的问题。现今，一些反映华裔在欧美生活的影视作品中，经常有家长责罚子女导致法律强力干预的事例，演发为激烈的冲突，在原因的探讨上有人常常归于文化冲突云云。其实不然，尊亲属特别是家长对其他家庭成员的惩戒权不是中国独有的，在英国也流传着"放下了鞭子，宠坏了孩子"的谚语。在古罗马时代着名的《十二铜表法》第四表便是家长权，规定"家属终身在家长权的支配下。家长得监察之，殴打之，使作苦役，甚至出卖杀死；纵使担任了国家高级公职亦同".这是赤裸裸的人身控制关系，根本没有中国古代父慈子孝的脉脉温情。现代欧美国家也承认监护人的惩戒权，只不过因个体权利思想浸润深切及未成年人保护法律的完备，惩戒权被予以严厉的限制。《德国民法》

　　第 1631 条第 2 项（1999 年 7 月 1 日起实施）规定："禁止侮辱人格的教育措施，特别是对于肉体或精神的虐待".所以在尊亲属惩戒权问题上，断言中西方存在文化上的冲突的说法是失之偏颇的。

　　3.3 自杀。

　　一部《红楼梦》，总共 8 宗自杀事件,其中女性 7 人，男性 1 人。原因大致有因羞愧，因爱情，因畏惧、因迫害等。小说中有的交代较为详细，如尤三姐自刎；有的则是用人物对话补叙；有得一笔带出。王国维说，"此书真正之解脱，仅贾宝玉、惜春、紫鹃三人耳".他给出的理由是，"解脱之道，存于出世，而不存于自杀".

　　而后来，先生自己却在颐和园内昆明湖自沉，令人唏嘘不解！在中国古代律法中没有处罚自杀的条文，更没有处罚自杀未遂的条文，也没有处罚与自杀相关联罪的条文。清律规定，"威逼人致死（自尽）"的杖一百，并给付死者丧葬费十两银子,这种罪责并不是现代意义上自杀关联罪的罪责。8 宗自杀案件中，勉强有"威逼"因素的只有金钏儿被王夫人逐出荣国府而投水自尽案件。

　　3.3.1 在古代自杀违犯伦理。

　　中国古代，儒家的伦理规则对自杀行为是持非难的态度的。"孔子以仁为最高的道德，以孝悌为仁的基础".孝是子女对待父母的家庭生活规则，也是极为重要的社会道德规则。孝的最重要的功用在于消除社会不因外力挤压被解组的可能性，而且孝实际上也产生了这样的作用。"中华民族屹立于世界东方五千多年，必有其延续发展的精神动力，这就是中国古代哲学中所包含的优秀传统".我们想，这些优秀传统中，孝应该占有很重的分量。所谓"三年无改父之道，可谓孝矣",即要求子孙后代对前辈的继承性、延续性，从而使整个社会获得有序性、稳定性。孝这种道德伦理和社会规则，当然不允许人们自行终结自己的生命，甚至使身体、发肤受损都被视为违背这种伦理道德的。《世说新语·德行》记载一个故事："范宣年八岁，后园挑菜，误伤指，大啼。人问：'痛耶？'答曰：'非为痛。身体发肤，不敢毁伤，是以啼耳'".晋人提倡以孝治理天下，孝的诫命深入骨髓，连八岁儿童也深受影响。

　　在古代西方自杀也是宗教教义所不允许，被视为违反社会伦理和风俗。人之生命是上帝赋予，人当然也就没有权利自行终止生命。中世纪，教会甚至不容许自杀的教徒葬在教会的坟地，神职人员不能为自杀者主持丧礼。在但丁的《神曲》中，对自己暴力者即自杀者被束缚在地狱的第七层，与对他人暴力者即谋杀者相邻近。所以，在 19 世纪以前自杀一般是构成犯罪的.自杀者在身死后也要受到一定惩罚：一是辱葬，自杀者被葬在公路旁，并用一根竖起的木桩穿过自杀者的身体；另外就是没收自杀者的遗产，亲属丧失财产继承权。

　　3.3.2 现代法律默认自杀权。

　　在英美普通法中杀人是"有预谋恶意地非法终止他人生命的行为",自杀是"自我谋杀"行为。英国 1961 年才废除自杀罪。美国有 5 个州认为自杀未遂是犯罪，只是检察官极少对这些自杀未遂者予以起诉。在美国，诱使、帮助他人自杀行为，或者构成谋杀罪，或者构成"二级非谋杀罪",或者构成一个独立的帮助或教唆他人自杀罪。美国到二十世纪七十年代，还有内化达等 5 个州认为自杀未遂是犯罪.19世纪以来，欧洲大陆国家一般不处罚自杀行为，只对自杀关联如教唆自杀罪、帮助自杀罪等却进行处罚。我国现行刑法没有将自杀视为犯罪。

　　中国古代刑法没有处罚自杀行为、自杀未遂行为及教唆自杀行为的规定。自杀行为的性质究竟是怎样，对自杀、自杀关联罪是依据什么进行处罚。是一个见仁见智的问题。"任何人均有生存的权利，亦有死亡的权利",生存权利是所有自然人的与生俱来的权利，但死亡的权利却未必是与生俱来。假若法律赋予了心智正常的成年人以死亡的权利，何以帮助其自杀却成立帮助自杀罪？帮助一个人行使自己的权利至少在伦理不至于要受到非难。所以说死亡是人的权利只怕是站不住脚的，至少死亡的权力不能与生存的权力对等，而且这种所谓的权利也应该是极其受局限的。

　　认为死亡是一种权利，且将死亡权利与生存权利做为"任何人"的权利对举，这是十分危险的事，即使在某种条件下赋予人死亡的权利并使这种权利得以实现，也难以为社会所接受。

　　3.4 巫蛊害人。

　　《红楼梦》描写一宗巫蛊害人案件。贾政之妾赵赵姨为让其子贾环独得荣国府家业，请马道婆以巫蛊之术谋害贾宝玉、王熙凤。给付马道婆现银若干，并写下 500两银子的欠契，待事成后给马道婆。

　　在清律中，巫蛊害人规定在"刑律"下的"人命"条目之下"造畜蛊毒杀人".

　　从这种结构安排就可以看出巫蛊害人是当时社会极为严重的罪行。该条目下还并列规定了"造魇魅符书咒诅"的罪责，两种犯罪行为在一个条目之下但具体行为特征是不同的。赵姨娘忌恨贾宝玉得宠及王熙凤得势，请马道婆施以巫术害死贾宝玉与王熙凤。书中这样描写：马道婆收了赵姨娘给付的现银和五百两银子的欠契后，"掏出十个纸铰的青面白发的鬼来，并两个纸人，递与赵姨娘，又悄悄的教他道：'把他两个的年庚辰八字写在这两个纸人身上，一并五个鬼都掖在他们各人的床上就完了。

　　我在家里作法，自有效验。千万小心，不要害怕'"!可知马道婆与赵姨娘犯下的是"造魇魅符书咒诅"的罪行。马道婆离开荣国府之后不久，贾宝玉与王熙凤叔、嫂发疯发狂，心力体力极度透支而晕厥不醒，最后连"两口棺椁都齐了".且不论巫蛊之术是否真能实现犯罪目的，只考察巫术这种行为究竟是什么性质。

　　3.4.1 近现代前巫蛊害人为重罪。

　　清律中巫蛊害人罪行在"十恶"重罪中排在第五，罪责极重处罚也极其严厉。

　　而且，古代中国社会"虽有种种惨刑如车裂、凌迟等，亦有剉尸之刑，但焚尸沉尸却不见使用，但对巫则为例外".一部清律除开极具封建伦理色彩的如谋反、谋大逆罪行外，处罚最严的的罪行是"采生折割人".而像赵姨娘和马道婆所犯的罪行是排在"采生折割人"条之后。依照清律应比照"谋杀"的条目定罪科刑。

　　在其它地方巫术"甚至是唯一处死刑的罪名，而且对这种罪的处死的方法往往是很残酷的，常将巫活活地打死，或凶残地杀死、吊死、烧死、活埋、沉在水里或从山岩上抛下来".在欧洲中世纪后期，意大利、西班牙、英国及德国无数的女巫或者被当做女巫的妇女被异端裁判所审判。一位法国审判官承认在自己任职 16 年中就烧死了八百名妇女。1515 年日内瓦就有五百人被烧死。在特雷维斯几年中就烧死了七千多人，1712 年在英格兰还进行了最后一次对对巫术审判，受审的女巫被处死刑.

　　3.4.2 现代社会仅为迷信犯。

　　而在现代社会，科学技术水平提高，人们认知水平提高，意识到巫蛊害人或者"造魇魅符书咒诅"行为，不可能造成伤害他人的后果，而行为人却违反常识违反科学地认为自己的行为能够给人以伤害，不过只是加害人单纯的愿望",这正是其愚昧无知而且迷信的表现，故被视为迷信犯。巫术害人的行为与不能犯的行为在客观上都不能实现行为人犯罪的目的，但二者性质却是不同的。总之，在现代社会巫蛊害人行为不是未遂的犯罪形态，根本上就不成立犯罪。