刑法论文：家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预的理念优化

摘要：《反家庭暴力法》的颁布填补了我国预防和处置家庭暴力行为的空白,针对各种家庭暴力行为设置了救济方案。作为我国首部规制家庭暴力的法规,《反家庭暴力法》明确界定了家庭暴力的范畴、统一了近年来关于家庭暴力概念的争议,为家庭暴力犯罪的刑事救济设置了双层次的介入通道。但近距离审视其具体规定,在家庭暴力犯罪刑事救济路径设置上仍有失精致性,未能准确给予家庭暴力犯罪中诸如性暴力等争议问题规范定位,处置家庭暴力犯罪在理念上仍然有可优化的空间。在立足于行进中的家庭暴力犯罪刑事救济进程的基础上,针对司法适用中常见的虐待罪认定、婚内强奸认定、以暴制暴问题的认定提出了具体处置方案,并择取家长主义刑法、被害人过错和期待可能性理论作为家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预理念优化的主要选项。

 

　　关键词：反家庭暴力法; 家长主义刑法; 被害人过错; 期待可能性;

 

　　2015年4月2日,南京市公安局高新分局接到辖区某学校老师反映,儿童施某身上有多处表皮伤,怀疑系遭其养母殴打所致;2015年4月5日凌晨,养母李征琴因涉嫌故意伤害罪被公安机关依法刑事拘留;2015年11月20日,南京浦口虐童案二审作出终审判决,被告人李征琴因涉嫌故意伤害罪被判处有期徒刑6个月;2016年月3月13日,被告人李征琴刑满释放,李征琴、被害人施某及施某生母三人在狱前抱头痛哭。1 与此案相呼应的是,我国首部全国性的反家暴立法的适时出台。2016年3月1日,《反家庭暴力法》(以下简称《反家暴法》)正式生效,这是我国反家庭暴力立法史上具有里程碑意义的事件。《反家暴法》作为第一部全国性统一的反家庭暴力法规,整合了我国多年来处理家庭暴力问题的立法和司法经验,亮点颇多,最为瞩目的便是突破了社会公众传统观点中“家庭”所限定的私人空间,为公权力介入家庭暴力问题设置了规范化的路径。

 

 

　　公权力介入和干预家庭暴力问题一般可有四种选择:社会救济、民事救济、行政救济和刑事救济。其中刑事救济直指家庭暴力中的犯罪行为。所谓家庭暴力犯罪,通俗地理解即是诸多家庭暴力行为中触犯刑法规范的犯罪行为,是家庭暴力行为的下位概念。目前我国尚无处置家庭暴力犯罪专门性刑事法规,亦无家庭暴力犯罪的统一概念。结合刑法规范而言,家庭暴力犯罪行为多表现为虐待罪、遗弃罪、故意杀人罪、故意伤害罪等形式。《反家暴法》中以“构成犯罪的依法追究刑事责任”作为刑事救济措施介入和干预家庭暴力犯罪行为的路径设置。同处置一般刑事犯罪的刑法规制有所区别,针对家庭暴力犯罪的刑事救济措施在应对家庭暴力犯罪中加害人和受害人之间的“家庭关系”的特殊性时,既要契合家庭暴力特有的“亲密者”之间犯罪行为的特殊性,又要遵循刑事法规基本理论和实践范式。

 

　　一、家庭暴力问题刑事救济路径的实然状态———《反家暴法》立法评析

 

　　从1996年湖南省长沙市率先制订的《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》开始,及至2001年《婚姻法》新增加的反家庭暴力的条文再到2016年的《反家暴法》的生效实施。匆匆二十载,公权力的适时干预和介入已然成为治理家庭暴力问题的必要选项之一,《反家暴法》亦采用此路径,并在家庭暴力的预防、处置和人身安全保护令制度等方面初步构造了规范体系。公权力干预和介入家暴问题的逻辑起点在于家暴行为的界定。从某种程度上说,家暴问题的公权力干预体系基石正在于“家庭暴力”概念的内涵和外延。一行为是否属于家暴行为以及何种家暴行为决定了治安管理处罚权、刑事侦查权等公权力介入和干预的必要性、介入路径宽窄等核心问题。其中,刑事救济措施的介入和干预,针对的正是家庭暴力行为中最为严重的犯罪问题,与家庭暴力概念的内涵和外延密切相关。

 

　　(一)《反家暴法》刑事救济介入和干预路径的规范基础

 

　　1. 家庭暴力的概念。

 

　　《反家暴法》第2条和第37条明确了“家庭暴力”的概念———家庭成员和共同生活的人员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。这一法定概念明晰了历来颇有争议的家庭暴力的范畴,在对家暴相关问题的认定和处置上确立了新的价值取向,这种价值取向有两个新的突破。

 

　　一是家庭暴力的“去家庭化”,主体范畴适当扩张。2001年婚姻法司法解释规定的家庭暴力是“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。有论者曾言,“婚姻家庭关系所具有的,比如血缘关系的不可否认性、婚姻关系非依法不可解除性等特征是同居关系、曾经的配偶关系、有特殊亲密的关系所不具有的……我国婚姻家庭立法必须根植于自己民族传统文化的积淀”,2 并据此认为家庭暴力行为中的施害与被害主体应以“家庭”为界限,一如我国《婚姻法》中限定的家庭暴力行为须限于家庭成员之间一样。而《反家暴法》突破了家庭暴力的传统的主体范畴,将“共同生活的人”纳入反家暴法的保护范畴,体现了反家暴法鲜明的立法取向。“共同生活的人员”在实际范围上可涵盖未婚同居人员、寄养抚养人员等,契合了晚近各类家暴问题发生的实际群体。这一立法转变表明立法者的价值取向不再囿于传统理念,更注重人权平等、法律保护等规范功能的发挥,亦扩充了公权力介入的空间。

 

　　二是限缩家庭暴力行为的程度范畴。《反家暴法》明确去除了以往家暴行为认定中的“结果要件”。此前,无论是《婚姻法》,还是《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》(以下简称《若干意见》)均强调“造成一定伤害后果”。这样的立法规定显然与现实不符。家庭暴力行为中,固然常见有故意伤害、长期虐待等行为造成的可见的危害后果,但家庭组织特有的社会功能表明家庭成员间的暴力行为尤其是精神暴力行为未必带来可见的危害后果。尤其是长期辱骂等精神暴力,其危害甚大,其伤害后果却难以量化。3 反家庭暴力行为的着眼点应在于暴力行为本身而非暴力行为之后果。故《反家暴法》的立法取向更为准确地定位了家庭暴力行为,适时限缩家暴行为成立的行为结构,更有利于保护在家暴问题中多处于弱势的妇女、儿童等群体。

 

　　总体而言,《反家暴法》在立法上明确了“家庭暴力”内涵,为了刑事救济手段的介入和干预路径确立规范基础。家庭暴力突破了“家庭”的观点,将可认定为“共同生活的人”纳入法律保护的范围,并限缩了家暴的行为结构,减轻了家暴行为受害一方的举证责任,便利了其获取救济的途径。刑事救济措施介入和干预路径以《反家暴法》所确立的家庭暴力行为的基本内涵为逻辑起点,《反家暴法》所确立的家庭暴力犯罪的主体和行为程度在某种程度上扩大了家庭暴力犯罪的犯罪圈,是刑事法规强化被害人人权保护的体现。这一立法思路也契合了《刑法修正案(九)》第18条对《刑法》第260条第3款虐待罪修正的基本理念。修正案在原来规定告诉才处理的基础上,规定“第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”。4

 

　　2. 刑事救济介入和干预家庭暴力犯罪的双层次性。

 

　　《反家暴法》用两个条文确立了针对家庭暴力行为双层次性的刑事救济手段。第一层次是针对加害人实施家庭暴力行为的刑事救济,《反家暴法》第33条规定,加害人实施家庭暴力行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第二层次是针对其他家暴行为救济手段的刑事救济,《反家暴法》第34条规定,被申请人违反人身安全保护令,构成犯罪的,依法追究刑事责任。两个层次救济措施之间并无时间上的先后关联,亦无逻辑上的依赖性。相反二者还具有一定的排他性。第一层次的刑事救济措施针对家庭暴力犯罪本身,构成犯罪的家庭暴力行为显然是不能运用人身保护令措施的,相应的刑事程序展开后,往往不再需要第二层次的针对人身安全保护令的刑事救济措施(但仍然可以适用人身安全保护令)。第二层次的刑事救济措施的启动亦独立于家庭暴力行为本身,在得以用人身安全保护令救济的场合适用。

 

　　双层次性的刑事救济介入和干预家庭暴力行为亦是国际反家庭暴力立法活动的主流趋势。例如,英国2004年《家庭暴力、犯罪与被害人法》规定了违反禁止骚扰令(类似于我国的《反家暴法》中人身保护令)的行为构成刑事犯罪,对行为可以实施逮捕并根据情况确定是否构成藐视法庭罪。5 而针对家暴行为,虽无独立的“家庭暴力罪”,但亦衔接和配置了诸如残忍虐待儿童罪、性攻击罪等罪名。预防和处置家庭暴力行为的刑事救济手段亦需结合我国《反家暴法》所确立的路径,区分刑事救济手段介入的层次性和切入点。我国刑法法规中并无专门针对家庭暴力犯罪的条文规定,因此要求我们在明晰家庭暴力概念的基础上,准确把握和家庭暴力衔接的各类犯罪行为。从过往经验看,家庭暴力犯罪主要集中于侵犯被害人的生命健康权、人身自由权、人格权、婚姻自主权、生育自由权和性权利等几个方面。6 这是第一层次刑事救济措施介入的着力点,此间的犯罪行为亦需符合刑法规范的具体要求,刑事救济措施按照刑事诉讼法等相关法规展开。第二层次刑事救济措施则反映了刑法作为法律“最后的保护手段”的意义所在,仅针对违反人身保护令的行为人展开,适用罪名主要是《刑法》妨害司法类罪中的相关罪名。

 

　　《反家暴法》为刑事司法权介入和干预家庭暴力圈定了一个范畴并构造了双层次的刑事救济措施。同时确定了家庭暴力的概念,指明可能构成家庭暴力犯罪的主体范围以及构成家庭暴力犯罪的行为结构,为第一次层次的刑事救济措施介入和干预奠定基础,也规定了人身保护令制度,为第二层次的刑事救济措施介入构造了制度前提。

 

　　(二)《反家暴法》刑事救济路径设计的不足

 

　　1. 刑事救济措施介入口径过窄。

 

　　从逻辑上看,家庭暴力行为是家庭暴力犯罪行为的上位概念,属于家庭暴力的行为类型才有可能属于家庭暴力犯罪行为,属于家庭暴力犯罪行为才有刑事救济措施介入和干预的空间,家庭暴力行为的范畴决定了刑事救济措施介入的口径。

 

　　第一,未将性暴力行为纳入规制范畴。从当下的立法趋势看,性暴力作为家庭暴力的常见类型已经为多个国家所确认。性暴力是指“加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为,或残害受害人性器官等性侵犯行为”。7 联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》中明确规定:“对妇女的暴力行为一词系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为,包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由,而不论其发生在公共生活还是私人生活中。”中国正是此宣言的签署国。英国《1996年家庭法法案》对家庭暴力则界定为:“个人为了控制或支配与之存在或曾经存在过某种亲属关系中的他人所采取的任何暴力或虐待行为(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言的或经济上的)。”8 我国对性暴力亦有明确的规范定位———最高人民法院颁布的《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》第3条规定家庭暴力行为包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。

 

　　未将性暴力行为纳入到家庭暴力类型,使得家庭暴力刑事救济介入和干预的空间不当缩小。家庭暴力犯罪圈大小立足于类型化的家庭暴力行为。一些犯罪行为因家庭成员间特殊关系的存在而导致刑事认定的困难,这时就需要合理划定家庭暴力行为的内涵和外延。典型的如婚内强奸行为的认定,目前,理论和实务界对婚内强奸还是持审慎的态度,只有特殊情况下才会判定丈夫对妻子的强奸行为成立。9 《反家暴法》中对性暴力行为规制的缺失,缩小了刑事救济措施介入的口径,一些游离于在普通暴力行为和犯罪行为间的行为的处置会遇到难以适用救济手段的困境。

 

　　第二,未将经济暴力行为纳入规制范畴。财产控制是指“加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制,摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感,以达到控制受害人的目的”。10 在《反家暴法》确立家庭暴力“无伤化”后果的同时,却未能将具有典型“无伤化”情形的经济暴力行为纳入规制范畴。在《反家暴法》确立的人身安全保护令措施中,并无针对经济暴力的施害人的相关规定,意即申请人在成功申请了人身安全保护令后,在没有稳定的经济来源,或者生活确有困难时,难以得到生活费以及未成年子女抚养费、教育费经济赔偿,这对家庭暴力行为中处于弱势地位的女性、未成年人来说无疑是不公平的。

 

　　从刑事救济角度看,针对经济暴力更多的应适用第二层次的刑事救济措施。因为加害人对被害人恶意实施的暴力性的经济控制,诸如断绝生活费、破坏特定家庭财产等很难在刑法规定中找到直接的罪名予以惩处。加害人作为经济能力较强的一方,刻意通过处置“自己”和“家庭”的财产来对被害一方家庭成员进行暴力侵害的行为是很难在刑法条文中找到对应罪名予以惩处的。从第二层次的刑事救济措施来看,在人身安全保护令中规定针对财产控制的内容,配置被申请人恶意破坏家庭财产的暴力行为的处理方案,针对此间可能存在的犯罪行为,第二层次的刑事救济措施便有了介入和干预的空间。而现行《反家暴法》中的人身保护令中并无针对财产控制等经济暴力行为的特别规定,故针对人身安全保护令的刑事救济介入和干预便失去了主动性。

 

　　2. 刑事救济手段完整性不足。

 

　　从刑法渊源的角度看,我国有学者认为,在1997年《刑法》颁布后,我国并不存在附属刑法这一渊源。11 《反家暴法》和其他行政、民事法律法规一样,均以“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的文字作为衔接刑事法规的支点,尚不能独立构成刑法的渊源。从《反家暴法》的具体条文看,其与刑事法规的衔接和匹配并不完整,条文设计尚显粗糙。

 

　　第一,《反家暴法》未能针对家庭暴力犯罪的个性特征设计合理的刑事救济路径。传统的法律采用的是“陌生人”的方式设计制度模式,而家庭暴力犯罪则发生在具有紧密关系的人员之间,传统的法律模式难尽家庭暴力受害人的保护职能。12 正是由于家庭成员及共同生活的人之间的亲密性,因此对刑事救济措施的引入需要考虑加害人和被害人之间的亲密关系以及由这些亲密关系带来的针对加害人的特殊预防、针对被害人的特殊保护等问题,以及运用成熟的立法技术将家庭伦理和刑法伦理合理衔接。《反家暴法》仅以“构成犯罪的,依法追究刑事责任”作为刑事救济措施介入的路径显然是不够的。

 

　　第二,《反家暴法》未能合理用尽刑事法规的救济措施。在《反家暴法》所确立的双层次刑事救济措施中,并未能合理用尽刑事法规能够给予家庭暴力问题的处置和救济措施。家庭暴力犯罪不同于一般暴力犯罪,加害人和被害人之间的亲密关系使得刑事救济的运用需要突破刑事法规注重打击犯罪行为人而忽视被害人保护的传统。我国《刑法》第38条第2、3款和第72条第2款等规定可以作为家暴问题中多处弱势地位的妇女、未成年被害人的救济措施,其在实际功能上亦相似于人身安全保护令。《反家暴法》未能在其反家庭暴力诸行为的制度模式中合理用尽刑事法制已经设计的合理方案,在其合理界定了家庭暴力的范畴后,却未能准确地将刑事救济措施引入到家庭暴力犯罪的预防和处置路径中。

 

　　二、家庭暴力犯罪刑事救济路径的具体化方案

 

　　《反家暴法》提纲挈领地为家庭暴力犯罪行为做了原则性规定,对刑事救济措施的影响在于介入的口径和干预的程度。《反家暴法》确立的家庭暴力行为主体和行为类型是研究家庭暴力犯罪刑事救济路径的基本范畴,刑事救济路径的具体化须结合家庭暴力犯罪的主要类型展开———实践中,常见家庭犯罪包括但不限于虐待罪、遗弃罪、强制猥亵罪等犯罪类型,笔者就争议较多的几个问题展开分析。

 

　　(一)虐待与伤害:虐待罪的认定

 

　　根据《刑法》第260条的规定,虐待罪是指对共同生活的家庭成员,经常性地对其他家庭成员实施打骂、冻饿、禁闭、有病不给治疗、强迫从事过度劳动等各种方法,从肉体上和精神上肆意进行摧残迫害,情节恶劣的行为。13 虐待罪是最为常见的家庭暴力犯罪类型,根据《反家暴法》的规定,《刑法》第260第1款的“家庭成员”应解释为“家庭成员以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员”。针对家庭成员及共同生活人员之间虐待行为的刑事救济接入和干预应着重考虑以下两个问题。

 

　　1. 罪与非罪———虐待罪“情节恶劣”的认定。

 

　　在家庭暴力犯罪的各中类型中,虐待罪案件的数量占据多数,而虐待罪中妇女和未成年人多数处于受害者的境地。有研究数据表明,在我国受调查的2.7亿个家庭中,遭受过家庭暴力的妇女已高达30%,其中,施暴者九成是男性,每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。14 根据北京青少年法律援助与研究中心发布的《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》所载数据,2008年至2013年间,有媒体报道的未成年人遭受家庭暴力案件就达到697件,施暴方式多符合虐待罪的客观方面。15 “情节恶劣”是虐待罪的入罪门槛,亦是普通家庭暴力行为和家庭暴力犯罪行为的分界线和刑事救济措施介入的红线。

 

　　从司法实践经验看,虐待罪情节恶劣的表现形式多为虐待持续时间较长、次数较多,手段残忍,造成被虐待人轻微伤或者患较严重疾病等严重情况均属于虐待罪中“情节恶劣”的情形。需要特别强调的是,认定虐待罪情节轻重时,应注意对家庭成员和共同生活人员中的未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者等处于弱势地位人员实施特别保护,针对这些人员的虐待行为,在情节严重程度的认定上可以放宽。选择这些弱势人员实施虐待行为,本身就表明了行为人的主观恶性,而相同虐待行为所造成的社会危害性亦不可和其他具有侵害他人人身权利的犯罪行为等量齐观。同时,还要看到《反家暴法》已经将伤害后果移除家庭暴力行为的内部构造,在认定虐待罪时不宜一律以可见的身体伤害的后果为限,长期的精神暴力、经济暴力等对被害人身心造成较大伤害的行为亦可确定为“情节恶劣”,不应囿于惯常认知的具体可见的伤害为唯一标准。

 

　　2. 此罪与彼罪———虐待罪和故意伤害罪辨析。

 

　　虐待致人死亡和故意杀人罪在主观方面的差异无论在学理上还是在司法实践中尚有较为明显的区别标准,而虐待致人重伤和故意伤害罪在主客观方面的区分就殊为不易。而两罪名在法定刑上的差距又甚为巨大,使得刑事救济措施的引入需要更为细致的判定。

 

　　第一,分析两罪构成要件上的区别。虐待致人重伤在法益侵害上和故意伤害致人重伤是一致的,所侵犯的均是被害人的人身权利,二者的主要差异在于构成要件符合性层面。主观上的犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,行为人希望或放任危害社会结果发生的主观心理状态,包括意志因素和意识因素。16 就意志因素而言,虐待罪的行为人在意志因素上和故意犯罪的意志因素在程度上颇为相似,都希望造成被害人身体上各种伤害,不同之处在于希望的程度和内容上,虐待罪的行为人对重伤的结果甚至伤害结果没有特别明显的心理追求,其行为动因更多集中于所实施的虐待行为本身,所追求的是被害人肉体和精神上的痛苦。意识因素方面,虐待罪的行为人对被害人重伤结果的明知程度较低,在应当知道的明知底限之上,但程度往往低于明确知道。

 

　　从刑法条文的文字表述即可发现二者客观方面的差异,虐待罪的重伤结果主要来自于长期的家庭暴力行为,这些行为呈现出经常性、持续性、反复性,不同于故意伤害罪的瞬发性、即刻性。故意伤害罪的伤害结果往往来源于一次性的严重暴力行为,所谓一次性严重的暴力行为是指暴力行为不是长期逐渐折磨、摧残身心的虐待,而是一次性狠下毒手,将受暴人重伤或者杀害的行为。17

 

　　第二,从刑罚正当性的角度看待刑事救济处置两罪的区别。从传统社会契约论的角度解读国家刑罚权的正当性,更侧重于国家惩罚犯罪人的价值取向。正如黑格尔所说对犯罪人的惩罚其实是他自己同意的自由的结果。18 这是刑罚正当性的社会契约论式解读,意即刑罚的正当性来源于社会公众自由让渡权利给予政府,这种让渡包括了犯罪人接受国家刑罚的自由意志。基于故意伤害罪是“陌生人”之间的犯罪,多发生于公共领域,追诉和惩治犯罪人是公安检察机关首要和当然的职责。而家庭暴力犯罪发生在以“家庭和共同生活”为界限的私人空间,国家刑罚的正当性不仅来源于对犯罪人的惩治,还需要有对被害人的保护作为依托。是故,刑事救济介入家庭暴力犯罪时,要兼顾罚与赎的平衡。以此为逻辑起点,虐待罪和故意伤害罪刑事救济介入和干预的区别主要体现为两个方面。一是介入的原因不同。根据刑法规定,虐待罪属于家庭暴力犯罪的类型,而故意伤害罪在私人领域和公共空间内均有立足之地。虐待罪即使“情节恶劣”,仍属于告诉才处理的案件,因此,司法机关运用刑事救济措施时,需要充分尊重被害人的程序选择权。《刑法修正案(九)》适度减少了“告诉才处理”的条件,但仍不改变虐待罪作为自诉案件的性质。而故意伤害罪则不是当然的自诉案件,司法机关介入和处置的空间较大。即使是没有造成重伤后果,司法机关亦可主动针对家庭成员及共同生活人员间的故意伤害罪进行追诉。二是干预程度不同。虐待罪属于“告诉才处理”的案件,刑事救济的启动属于被害人,出于保护被害人的特殊需要,应当允许司法机关适当提前介入,充分运用《反家暴法》设立的制度工具,充分发挥司法机关、人民团体、社会组织等主体的作用(《反家暴法》第4条),对虐待罪被害人予以必要的举证指导和法律援助,保证被害人享有代为告诉权。而故意伤害罪则有两种情况,分属于有证据证明的轻微刑事案件和公诉案件。针对前者,干预程度与虐待罪相当,而后者则可直接按公诉案件程序办理,是否借助人民团体、社会组织的力量则另有所论。

 

　　(二)权利与义务:“婚内强奸”的是与非

 

　　1. 婚内强奸定义的扩张与界限。

 

　　是否承认婚内强奸行为的存在,经历了一段由否定到逐渐有限承认的过程。过往否定论者,多从婚姻契约论、暴力伤害论、罪刑法定论19 等视角衡量婚内强奸行为取舍间的价值所向。肯定论者则多从男女性权利平等、尊重女性性自主权利等视角出发,强调肯定婚内存在强奸行为的重要意义。20 从目前司法判例的趋势看,有限承认婚内强奸已成为主流认识。

 

　　过往有学说认为婚内强奸是指在婚姻存续期间,丈夫以暴力、胁迫或其他方法违背妻子的意愿,强行与妻子发生性关系的行为。21 这一定义显然已经不适应当下的立法规范和司法实践。结合《反家暴法》和相关司法判例看,婚内强奸呈现扩张的趋势———主要是主体范围的扩张。

 

　　主体范围上,《反家暴法》明确将“共同生活的人”纳入到家庭暴力的范畴内。虽然《反家暴法》中未有明确将性暴力纳入家庭暴力的范畴,但亦不妨碍刑事救济介入和干预婚内强奸行为,需要明确的是“共同生活的人”这一范畴中,仅“非婚同居人员”可以作为婚内强奸行为的主体,且“非婚同居人员”群体中应暂时排除同性恋人员的存在。一方面是我国社会总体伦理观尚未接受同性恋婚姻等社会现象;另一方面,从罪刑法定原则出发,婚内强奸的文义射程尚在强奸罪的文义之内,行为对象应能为“妇女”一词所涵盖,非婚同性恋同居者包括男性同性恋和女性同性恋两种情况,前者的行为不能以婚内强奸规制,选择强制猥亵罪进行处罚应该是较为稳健的做法。对女性同性恋同居者而言,女性作为强奸罪主体只能出现在共同犯罪场合,而共同犯罪场合的存在本身就突破了《反家暴法》“共同生活”的法定主体范畴,不宜再适用家庭暴力犯罪行为的救济手段。综上而言,笔者认为婚内强奸罪的主体应包括但不限于与被害人具有婚姻或非婚同居关系的男性,而行为对象在性别上仅限于与该男性有婚姻关系或非婚同居关系的女性。

 

　　2. 婚内强奸的认定。

 

　　从介入和干预家庭暴力犯罪的需求来认定婚内强奸行为的话,既需要考虑“家庭”这对个体而言最为重要的私密空间的稳定性,亦不能缺失对性权利保护的正义之需。和普通强奸罪相比,婚内强奸行为的认定应更为审慎,从某种程度上说,在适用刑法救济介入婚内强奸行为时,坚持出罪取向或许比以如何入罪作为审视出发点更为合理。具体而言,笔者认为在司法实践中认定婚内强奸应注意以下两点。

 

　　第一,在构成要件符合性方面,婚内强奸应被包容于强奸罪之内,主客观要件的把握应在强奸罪一般文义内理解。对于婚内强奸行为的客观方面的认定,不宜完全和一般强奸行为等同,应将婚内强奸行为限定于特定方式之内。司法实践中,主要类型有:丈夫伙同他人轮奸妻子的或者丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的;误把妻子当作他人强奸的;丈夫在他人帮助下与妻子当众强行发生性关系的;男方违背妇女意志,采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得婚姻登记,后女方拒绝发生性关系,男方强奸女方的;长期用暴力手段强奸妻子,造成重伤、死亡、精神失常等严重后果的情形。22

 

　　概言之,认定婚内强奸的关键在于家庭成员间违背妇女意志的强制性交行为是否突破了“家庭”这一特殊的社会关系,或是否造成了严重的法益侵害的结果,在肯定的情况下刑罚措施才得以有适用空间。例如上述情形中伙同他人对自己妻子实施强奸的行为,在主体上突破家庭成员的界限;还有婚姻关系缺乏真实基础前提下实施的强奸行为亦能认定为婚内强奸,比如一审以判决离婚,婚姻关系已经不复存在,此时违背妇女意志,对被害妇女实施的强制性交行为即可认定为婚内强奸。

 

　　第二,犯罪行为违法性和犯罪主体责任性的认定上应强调的“物的违法性”。如果我们坚持结果无价值的理论视角,应当将行为违法性的根据定位于法益侵害积极危险,没有造成法益及其危险的行为,即使违反社会伦理秩序,缺乏社会的相当性,也不能成为刑法处罚的对象。23 认定行为违法性时,我们需要肯定家庭和共同生活人员之间的亲密关系对违法性的影响,这种影响强化了法益侵害性的现实危险性要求,限缩了家庭成员间强奸罪法益保护的程度。意即在具有家庭关系或共同生活关系的人员间,认定强奸行为时,应考虑夫妻间应有的性生活的权利和义务。确如有学者认为的那样,“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑”。24 这是夫妻间性行为最为特殊之处———相较于陌生人间性行为的合法性,夫妻间性行为是建立在婚姻关系上的,具有先天且当然的合法性,是否“违背妇女意志”不是出罪入罪的唯一标准。这是刑事立法的自身原则和立法者在诸多价值诉求中选择的结果。婚内强奸罪在认定上应注重从整体上对法益侵害性进行认定,条件上要严于一般强奸行为。例如孤立单纯违背妇女意志实施的强奸行为,若无其他危害结果,暂不宜认定为婚内强奸。

 

　　(三)加害与被害:“以暴制暴”犯罪行为分析

 

　　1. 家庭暴力中的“以暴制暴”。

 

　　正如上文分析所指出的那样,家庭暴力犯罪是建立在“亲密者”之间的犯罪,加害人和被害人具有长期、稳定和亲密的人际关系。而刑法理论的构建多建立在“陌生人”之间,加害人和被害人之间人际关系的距离相对较远。这种规范建构基础的疏离性,使得刑事救济措施的运用经常需要面对合理性与合法性的抉择———家庭暴力诸多问题中“以暴制暴”的问题尤为引人瞩目。

 

　　在“以暴制暴”案件中,被告人多为家庭暴力行为中的受害人,且多为妇女。在长期遭受家庭暴力,身心备受煎熬的状态下实施了故意杀人、故意伤害等犯罪行为时,如不考虑犯罪嫌疑人的特殊情境,而无差别地适用刑罚措施,则有失刑法公正性之虞。有学者提出以正当防卫论来衡平“以暴制暴”行为人的刑罚量,而笔者认为,这样的考量尚欠合理性。

 

　　2.“以暴制暴”与正当防卫关系辨析。

 

　　家暴被害人以“以暴制暴”对抗家暴施害人,刑事救济措施介入后,家暴被害人变为了被告人,而家暴的施害人变成了被害人,在这角色转化间,家暴被害人“以暴制暴”行为与正当防卫的关系一直是争议的焦点。

 

　　有论者认为,我国刑法理论关于正当防卫的理论模型过于教条化,坚持“以暴制暴”不适用正当防卫的观点“没有看到我国刑法在对正当防卫进行立法规定时,并未充分考虑受虐妇女的受虐史以及特殊的心理状态,从而不利于刑法罪责刑相适应原则的贯彻,也不利于保障受虐妇女的合法权益”。25 更有论者从性别正义的视角出发,认为家庭暴力犯罪中女性受害人的弱势地位对刑法的正当防卫理论提出了诸多挑战,应当从防卫适时、防卫相当等方面做出改变。26

 

　　刑法理论通说认为,正当防卫在防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫限度等五个条件满足法律规定。27 家庭暴力犯罪中,受害一方通常为妇女、未成年人等弱势群体,其“以暴制暴”的行为往往在防卫时间和防卫限度两个方面缺乏正当防卫的构件,以至于不得适用正当防卫免除处罚。刑事救济措施介入和干预家庭暴力后,加害与被害发生了逆转,长期的家暴行为使受害者变成了加害人,而家暴行为的实施者则变成了被害人。尤其是以暴制暴家庭成员多为妇女等弱势群体,无怪乎有学者认为应当改变正当防卫的理论框架以适应以暴制暴量刑的合理性。

 

　　笔者认为针对家暴受害者“以暴制暴”的行为尚不适宜以改变正当防卫理论构建的形式来实施救济,这种操作方式的消极作用是十分明显的。第一,正当防卫制度的价值所在聚焦于平衡公权力救济和私力救济的空间。正当防卫之所以能阻却刑事责任,可以说是刑事法规权衡法益大小后主动选择的结果。惩治暴力行为———包括以家庭为单位的私人空间内的暴力行为———是国家刑罚权等公权力传统空间,私人自我救济只在有限的空间内才能运作。正当防卫设置的行为人主观要件、时间限制、行为程度等要件,正是为私力救济所划定的空间。为了平衡“以暴制暴”的刑罚结果而突破刑事犯罪公力救济和私力救济的空间,未必会带来论者所希望的“合理化”的量刑结果,而因之发生的整个刑法理论的混乱倒是可以预见的。没有防卫意图的“正当防卫”和故意杀人罪等犯罪行为的主观要件有何区别?失去“正在发生的不法侵害行为”这一限制条件,则无异于赋予私力救济不可控的空间。因此,改变正当防卫诸多构件的做法,影响的不仅是正当防卫制度本身,而且还波及诸多刑法基础理论的结构,显然不是一条合理化路径。第二,针对“以暴制暴”行为弱势群体的保护,不仅体现在最后的量刑活动上,从预防到合理定罪乃至举证责任适当转移均可作合理的手段予以适用。在“以暴制暴”犯罪行为中,符合正当防卫的,我们就适用正当防卫,符合无限防卫条件的,适用无限防卫;不符合正当防卫条件的,可以从被害人过错、举证责任适当转移等方面对被告人的刑量予以从轻减轻。而以扭曲正当防卫认定条件以适用“以暴制暴”这一特定的犯罪行为,显然是得不偿失的。一律将“以暴制暴”认定为正当防卫,在扭曲刑法理论体系的同时,亦会带来其他刑事风险。

 

　　三、家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预的理念优化

 

　　《反家暴法》本身不是刑事法规,除去为刑事救济的介入和干预提供路径外,并无更多地处理家庭暴力犯罪的规范措施。在此基础上,处置家庭暴力犯罪的理念显得尤为重要,结合已然确立的反家庭暴力制度,可着重从理念优化的角度出发,梳理出一条家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预的路径。

 

　　(一)家庭暴力犯罪刑事救济介入和干预中的家长主义刑法理念

 

　　1. 家长主义刑法。

 

　　家长主义刑法理念是家长主义法律在部门法中的投射,家长主义法律的思想基础是保护原则和社会连带思想,其核心理念认为国家、社会团体甚或个人,在体制的建构和法律秩序的形成中具有优势地位,能够将自身的价值观强加于他人,从而替代他人作价值判断。家长主义法律理念作为一种法律干预模式的,它是基于个人的利益考虑而限制个人的自主决权,可以视为个人自我决定和管理的对立面。28 家长主义法律理念中的“家长”可包括国家、政府、各种社会组织等。这一理念投射于刑法规范即形成了家长主义刑法理念。家长主义刑法理念强调了刑事在惩治犯罪之外的功能———保护被害人。刑法规范犹如“家长”一般,惩治刑事犯罪只是职能之一,保护被害人、维系公序良俗、构筑社会的道德底线等功能亦可或多或少地嵌入到刑事法制的各项活动中。形象地描述,刑法像身处以刑法法益为关注点的有层次性和连带性的各种社会关系中个人的家长一般,处罚只是径路,保护才是归宿。

 

　　笔者认为,刑事救济措施介入和干预家庭暴力犯罪时,不仅着眼于处罚犯罪人的刑法的特殊预防之需,从规范培养的价值取向出发,保护家暴行为的受害人免受二次伤害亦是题中之义。在《反家暴法》所设置的第一层次的刑事救济路径中,构成犯罪的家庭暴力行为才得以引入刑事救济措施,而这时家庭暴力犯罪行为已然产生了严重的后果。此外,“以暴制暴”的犯罪行为中,刑法介入和干预的时机与方式也与社会公众同情弱者的“直觉正义”相去甚远。问题的另一方面,运用刑事救济措施处理家庭暴力犯罪,必须坚持罪刑法定原则,在家庭暴力行为为跨过“构成犯罪”这一红线时,刑法规范不能自动越界去处置家暴行为。在这样的两难困境下,家长主义刑法理念就显得尤为重要。

 

　　2. 家长主义刑法的具体适用。家长主义刑法理念在引导家庭暴力犯罪的刑事救济时,应有处置一般刑事案件不同的操作办法。具体而言,可从以下两个方面展开。

 

　　第一,在运用刑法规范处置家庭暴力犯罪行为时的介入时机,强化双层次性的刑事救济措施的保护性功能。家长主义刑法在惩治罪犯和保护被害人之间的价值取向上是倾向于后者的。在此价值取向下,势必要在刑事救济手段上做出特殊安排。双层次性的刑事救济措施选择上,第一层次刑事救济措施直接针对家庭暴力犯罪展开,第二层次刑事救济措施主要针对违反人身安全保护令的犯罪行为。这类犯罪行为一般是拒不执行判决、裁定罪或者是拒不执行判决、裁定罪和其他罪名的数罪。在运用刑事措施打击和惩治家庭暴力犯罪行为人时,应充分尊重和保护被害人的刑事程序选择权。对于虐待罪、遗弃罪以及轻微的故意伤害罪,应当肯定被害人拥有公诉自诉的选择权。针对无行为能力、限制行为能力人,司法机关还应通知法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉,必要时司法机关可以代为告诉。此时在惩罚加害人时,应注意保护被害人,继续坚持人身安全保护令措施的运用。

 

　　第二,充分运用刑罚措施和刑事程序保护家暴行为的被害人。充分运用刑罚措施,诸如依据《刑法》第38条第2款、第72条第2款等规定实施的社区矫正行为,针对犯罪分子的施暴心理和行为恶习进行针对性的矫正。同时注意和人身安全保护令措施配合使用,在确保施暴人和家暴受害人之间的安全距离的同时也要注意保障家暴受害人的生活来源。在刑事程序中,注意保护被害人的个人信息、隐私,针对家庭暴力犯罪被害人处于相对弱势、举证能力有限等特殊情况,适时加强举证指导。

 

　　总体而言,“保护”可以视为家长主义刑法理念在处置家庭暴力犯罪时的首要理念。不局限于一般刑事法治活动中保护被害人权利的范畴,家长主义刑法理念中的“保护”更延及对被害人施予诉讼权利之外的保护。

 

　　(二)家庭暴力犯罪处置中的被害人过错和期待可能性理念

 

　　1. 被害人过错和期待可能性理论。

 

　　被害人过错理论又可称为有责性被害人理论,这一类被害人是指“……那些本身实施了违法犯罪行为、违反道德或其他社会规范的故意或过失行为,从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人”。29 目前被害人过错理论尚无统一的概念,学界各有侧重,但总体而言,被害人过错理论在我国主要适用场域还是用于判断行为人刑事责任的大小。无论是犯罪三阶层理论,还是犯罪四要件学说,行为人承担刑罚的正当性基础之一便是行为人对其实施的违法行为具有可归责性,这种可归责性意即“原本可以期待实施其他合法行为(其他行为可能性、期待可能性),行为人却实施了违法行为,因而对此所进行的法律谴责”,30 在处置“以暴制暴”类型的家庭暴力犯罪问题时,被害人过错理论是刑事救济措施运用的主要理论工具。与被害人过错理论相伴而行的是期待可能性理论。所谓期待可能性,一般是指“在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为”。31 同样是处理行为人有责性问题的理论构架,期待可能性理论作为一种成熟的刑法基础理论,在西法东渐趋势下,结合被害人过程理论,是优化家庭暴力犯罪刑事救济路径的重要选项之一。

 

　　一如上文所析,“以暴制暴”场合中,家暴行为的被害人实施犯罪行为后,角色转换间,如果刑罚措施运用过于生硬,确实难言刑事救济已到位。与其在“以暴制暴”刑事责任有无层面讨论正当防卫制度的取舍,不如合理适用被害人过错和期待可能性理论,从“以暴制暴”行为人有责性的程度切入,就法律对其行为可谴责性展开分析。我们不难发现,家庭暴力行为的受害人———尤其是长期家庭暴力行为的受害人所实施的针对家庭暴力行为实施者的犯罪行为的法律非难性是弱于一般犯罪行为的。被害人过错程度越高,期待加害人实施合法行为的期待性就越低,法律对其实施的犯罪行为的非难性就越低,其行为的有责性就越低,有责性越低,刑法否定性评价的严厉性也就越低。

 

　　我国《刑法》目前虽未有被害人过错和期待可能性理论的条文表述,但《刑法》已经通过具体条文为被害人过错和期待可能性理论铺垫了规范性基础。《刑法》第5条和第61条所确立罪责刑相适应原则是刑事救济处置家庭暴力犯罪行为的基本原则,在刑事犯罪中,被害人的过错———从犯罪学角度看,有时这些过错甚至是十分严重的社会越轨或失范行为———在罪责刑的刑法表述中,虽不能否认“罪”的存在,但事实上减轻的是施害人的有责性,继而使施害人得以获得从轻量刑的可能性。

 

　　2. 被害人过错和期待可能性理论的实际运用。

 

　　从刑法的规范逻辑看,被害人过错和期待可能性理论之间相互勾连,被害人过程是期待可能性适用诸多前置情形中的一种,在处置家庭暴力犯罪的理念上,二者可前后衔接适用。

 

　　第一,关于被害人过错理论的适用。司法实践中,被害人过错的类型大致可以分为四种类型:一是被害人行为违反法律层面的义务,这是属性最为严重的被害人过错;二是被害人行为违反道德准则;三是被害人行为激化双方矛盾;四是被害人先行言语挑衅。32 因刑法条文无明确的文字表述,司法实践认定被害人过错还是应持保守的态度,只有在被害人的先行为违反法律层面的义务、破坏了具有社会公众高度认同的道德准则或者被害人先行为的暴力程度较高时,我们才宜确认存在被害人过错。具体到家庭暴力犯罪行为的处置,被害人过错应可归属于《反家暴法》所确认的家庭暴力范畴,包括身体、精神损害在内诸多行为均具有认定被害人过错的可能性。尤其值得一提的是,在《反家暴法》确立了精神伤害的家暴行为之际,言语挑衅类型的被害人过错更应受我们所关注,这一类行为中是否得“以暴制暴”尚需审慎适用。

 

　　第二,关于期待可能性的理论适用。被害人过错的程度和期待加害人实施合法行为的可能性的程度成反比,被害人过错行为的性质越重,加害人实施合法行为期待可能性应越低。需要指出的是,期待可能性的存在与否应结合两个基本要素:一是被害人行为有无过错,无过错无期待;二是施害人行为本身和被害人过错行为的匹配性。轻微的过错行为本身不能引发严重的犯罪行为的期待可能性问题。在家庭暴力犯罪中,我们要特别注意加害人与被害人之间的亲密关系,诸如一些轻微的暴力伤害行为不宜认定能够减轻或曰消除行为人实施合法行为的期待可能性。在“以暴制暴”场合,所制之“暴”的程度和所以之“暴”在行为程度上应有相当性,这种相当性须结合刑法规定予以明确。

 

　　综览《反家暴法》全文,在总结有益经验和制度的基础上,的确有需优化之处。特别是,在此次《反家暴法》中所体现的对家庭暴力行为的规范处置的“非犯罪化”倾向。对刑事救济介入和干预路径规定简略需要司法机关运用相应措施时,准确定位家庭暴力犯罪,适时更新执法理念,合理预防和处置家庭暴力犯罪,保护被害人权益。

 

　　参考文献

　　[1]刘宪权:《刑法学名师讲演录》,上海人民出版社2014年版。

　　[2]赵秉志:《当代刑法学》,中国政法大学出版社2009年版。

　　[3][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版。

　　[4]车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期。

　　[5] 陈兴良:《被害人有过错的故意杀人的死刑材料研究——从被害与加害的关系切入》,载《当代法学》2004年第3期。

 

　　注释

　　1参见洪雪、吴洁:《南京虐童案主角李征琴出狱》,载《法制晚报》2016年3月13日。

　　2李洪祥:《“家庭暴力”之概念解析》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第4期。

　　3金眉:《论家庭暴力的立法缺失》,载《法学家》2006年第2期。

　　4赵秉志:《中国刑法的最新修正》,载《法治研究》2015年第6期。

　　5王世洲:《现代英国反对家庭暴力的主要制度研究》,载《法学杂志》2016年第1期。

　　6参见马品懿、刘斌:《家庭基力犯罪问题研究》,载《河北师范大学学报》2006年第5期。

　　7参见最高人民法院2008年3月颁布的《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》。

　　8罗杰:《防治家庭暴力立法与实践研究》,群众出版社2013年版,第23页。

　　9参见曹雪辉:《婚内强奸问题刍议---基于对婚内强奸之概念、理论基础、法律价值定位的考量》,载《西部法学评论》2010年第6期。

　　10参见最高人民法院2008年3月颁布的《涉及家庭婚姻暴力案件审理指南》第3条。

　　11张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第21页。

　　12罗杰:《〈香港家庭及同居关系暴力条例〉评述》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2010年第1期。

　　13周道莺、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2013年版,第609页。

　　14参见温如军:《未婚同居施暴不属“家暴”》,载《法制晚报》2014年11月25日。

　　15参见张雪梅:《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》,http://www.chinachild.org/b/rd/7041.html,2016年3月16日访问。

　　16刘宪权:《刑法学名师讲演录》,上海人民出版社2014年版,第189页。

　　17参见赵秉志主编:《当代刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第612页。

　　18参见[德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,生活·读书·新知三联书店2009年版,第330页。

　　19参见刘宪权:《婚内定“强奸”不妥》,载《法学》2000年第3期。

　　20参见李立众:《婚内强奸定性研究---婚内强奸在我国应构成强奸罪》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

　　21赵秉志:《刑法分则要论》,中国法制出版社2010年版,第291页。

　　22曹雪辉:《婚内强奸问题刍议---基于对婚内强奸之概念、理论基础、法律价值定位的考量》,载《西部法学评论》2010年第6期。

　　23张明楷:《行为无价值论和结果无价值论》,北京大学出版社2015年版,第17页。

　　24陈兴良等:《案例刑法教程》(下卷),中国政法大学出版社1994年版,第209页。

　　25赵秉志、原佳丽:《对女性“以暴制暴”的刑法学思考---基于家庭暴力视野下的思考》,载《人民检察》2015年第13期。

　　26李春斌:《挑战与回应:性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫---兼论〈反家庭暴力法〉的家庭哲学》,载《辽宁大学学报(社会科学版)》2015年第2期。

　　27参见赵秉志:《当代刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第271页。

　　28参见车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期。

　　29陈兴良:《被害人有过错的故意杀人的死刑材料研究---从被害与加害的关系切入》,载《当代法学》2004年第3期。

　　30[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2009年版,第158页。

　　31[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第321页。

　　32张金玉:《暴力犯罪案件中被害人过错案件的认定》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期。