刑法论文：新刑法中电子证据的取证及司法困难分析

摘要：随着网络时代的发展,电子证据以新的证据形式走进法庭,是信息化时代的预言,为证据法领域带来了绝对挑战,电子证据为查明案件真相带来了便利,电子证据在取证认证等方面面临诸多困惑,电子证据存在虚拟空间中,如电脑等存储介质等,具有科技性等特点,与传统证据运用存在较大的差别,应理性的看待电子证据,电子证据文件内容等往往能反映犯罪分子作案时间等信息,可通过电子证据解读还原真相,但电子证据在司法界是新的证据领域,其证据调查开示等方面存在瓶颈,本文对新刑事诉讼法下电子证据的应用进行了探讨,为司法实务提供参考。

 

　　关键词：刑事诉讼法; 电子证据; 电子信息技术;

 

　　电子数据是现代信息技术下不断发展的产物，电子信息技术发展为犯罪向虚拟空间转换提供了条件，我国大陆地区网民规模达8亿，涉及电子证据的案件犯罪分子具有反侦察意识，利用相关网络犯罪智能性特点，在作案中立即使用技术手段抹去痕迹是破案的关键的电子证据，加剧了网络犯罪日益猖獗的现状。电子证据在学术上的研究多数未将电子证据与取证行为结合系统的研究刑事案件司法，2013年新刑事诉讼法专门增设技术侦查，以法律形式确认技术侦查的地位。当今利用计算机网络等设备进行犯罪的现象层出不穷，国际组织十分重视电子证据的研究，欧洲委员会制定的《网络犯罪公约》是对刑事程序法作出系统规定的国际公约。任何证据成为定案依据必须经过取证认证，若在取证环节未取得证据后期证明环节无以进行，本文对电子证据在新刑事诉讼法下的应用进行探讨，对司法实践中遇到的电子证据取证问题进行完善。

 

　　一、电子证据概述

　　在电子信息技术飞速发展的今天，许多犯罪分子利用高科技手段在虚拟空间中规避传统取证方式，我国的新刑事诉讼法将电子数据列为法定证据种类，在理论界与实务界未对电子证据的含义达成共识。我国对电子证据的表达形式有多种，外国立法中对电子证据的界定从侧面进行表述。我国新刑事诉讼法将电子数据作为法定的证据形式，电子数据是电子证据的本质形式，电子数据需要用一定的技术帮助转化为电子证据形式。电子证据表现形式涵盖所有传统证据类型，如日常生活中手机拍摄的照片应属物证，以记载思想内容证明案件为书证。电子证据是电子数据为实质内容，通过电子介质生成储存依靠电子技术设备展示的证据。电子证据相比传统证据具有突出的基本特征，主要表现为电子证据能承载信息量巨大，传输自由，隐蔽性强，获取具有智能性。传统证据是记录某场景物品，电子证据借助光电等电子介质呈现的信息量巨大。电子数据能突破地域空间限制，信息可以在瞬时自由流通，电子取证具有隐蔽性，电子数据取证应秘密进行，电子数据取证必须依赖电子技术设备。为应对电子数据巨大信息量特点，通常通过设置软件自动获取信息，导致侦查内容难以约束。电子证据可以被修复，传统书证原件造损毁不可逆，电子数据在计算机系统被删除可以在硬盘中找到，是从电脑硬盘上拷贝数据时制作的镜像拷贝。

　　二、新刑法中电子证据的取证

　　刑事诉讼中电子证据取证主体应符合证据取证主体要求，诉讼中根据案法律规定，法院检察院及侦查人员有权收集证据，《刑事诉讼法》第52条规定，行政机关是刑事诉讼中证据的收集主体，辩护律师经过与案件相关人员同意可收集案件有关证据。自诉案件自诉人有权证明自己无罪，公诉案件中巨额财产来源不明被告人有权证明自己清白。电子取证相比传统举证具有高科技性，使得电子证据取证比传统证据取证更严格，电子证据取证应满足合法性，专业取证原则。证据的收集必须按照法律规定进行，电子证据取证合法性要求主体合法，方法合法，严格依照法律规定取证是为保障公民合法权益。由于电子证据自身易变性导致取证要求及时性，侦查机关应第一时间感到案发现场保护电子证据，避免数据发生损坏。电子取证主体收集证据中应进行全面的调查证据，专业性原则要求电子证据收集应使用专业技术工具。刑事法与电子取证有关的侦查措施有勘验、搜查、查封、鉴定、通缉，电子取证措施包括网络监控，网络公证等，电子取证中网络过滤是行政unalloyed措施，网络搜索不具有刑事强制性。电子证据鉴定是公安机关电子数据鉴定机关鉴定人按技术规程，运用专用仪器设备对受理委托鉴定检材进行检查鉴别。电子证据鉴定是证据取得后进行。网络通缉是通缉令网上形式，秘密侦查措施不一定采纳电子取证形式。玩两个侦查陷阱是利用网络实施诱惑侦查。刑事电子证据取证措施是电子搜查，电子监控及电子证据固定。

　　三、电子证据取证中的司法困难

　　世界很多国家对诉讼活动形成独立特色的法律基础环境，各 国在事实认定方面形成统一发展意识，证据是认定事实唯一标准，事实认证方式在各国司法中得到广泛应用，多样的电子证据对传统证据造成极大冲击。电子证据存在自身独特特征，电子证据通过模拟信号进行传播，仅凭传统眼光提取证据不可行，目前我国针对传统证据未形成完整的证据立法，针对电子证据特点立法中必须解决一些问题。如电子证据如何提取保全？电子证据需具备什么采纳条件等，电子证据立法不完善为司法实务提出了挑战。目前我国电子证据司法中面临的问题主要包括电子证据取证、举证、认定等方面。电子证据具有与传统证据不同的特殊性，主要通过媒介进行存储，大部分电子数据无法通过人类直观感受准确认知，其易遭到删除等，为电子证据取证提出了挑战。公安机关对失窃软件提取方法不当，电脑遭到外力破坏不会导致存储电子数据完全消失，侦查人员可通过整理硬盘数据提取相关信息，我国法律未规定电子证据的取证，如何进行计算机现场勘察，如何有效的检验获取电子数据等问题尚无定论。电子证据在侦查机关取证中，司法人员需要解决如何确定电子证据公开举证范围问题。刑法规定证据必须查实才能作为定案根据，按立法原意是证据应向法庭出示，但诉讼法对证据出示方面有特殊的规定，民诉法等对涉及国家秘密的证据提出要求保密，需要明确哪些证据可以公示。电子证据判断是否属于保密范围更不容易，存在于开放式电子系统的电子证据会与海量的电子数据混杂，为司法人员提出了难题，需要出示电子证据前必须彻底分析，审查是否包含国家机密等保密信息。我国对证据的质证形成了独立的程序，证据具有合法性与真实性特征，要对证据的证明有无力进行质证。传统证据判断模式为我国开展电子证据质证提供了基本模式，但电子证据有别于传统证据的特征存在多方面的困难。电子证据的真实性判断依赖于所处电子系统环境，正常生成转移的电子证据经非法篡改无法判断，电子证据正常生成与经篡改后生成物性质区别，电子专业技术的人员在电子证据传输中无法识别是否发生质变，电子证据质证用到专门的软件工具，对判断电子证据是否非法有一定难度。如何针对电子证据的真实性开展质证司法实践进行了有效尝试，最高法颁布了相关法律，如民事法规定中指出，当事人有向法院申请专业人士出庭说明案件问题的权利，当事人可申请专业技术人员确认案件相关问题。专家证人制度可帮助司法人员全面了解电子证据质证信息，但制度能否大规模推广有待检验，现实问题是由哪个机关依据什么标准挑选专家证人。

　　四、电子证据取证的司法建议

　　电子证据立法可选择的模式有修订现有诉讼法证据规定，补充电子证据取证措施，证据规则等规定，制定单独的证据法，指定电子证据法。立法模式的选择应循序渐进，完善电子取证规定应结合立法现状，具有与一定的前瞻性。针对我国电子取证主体技术方面不足，可以通过加大原有侦查人员电子技术专业知识培训，吸收电子技术专业人才，加强电子取证国际合作等措施完善电子取证队伍。犯罪分子借助计算 机技术飞速发展不断更新犯罪手段，为成功完成对电子证据取证，需要不断学习新电子科技知识。侦查机关可以通过招录专业电子技术的人才提高侦查队伍素质。网络犯罪没有地域限制，可以加强国际刑警组织的合作进行证据收集国际协作。为避免电子证据取证中被修改，应注重取证的合法性，技术条件允许下制定全国统一适用电子证据取证规范，如现场取证手续齐全，取证中有见证人在场，可以采用计算完整性校验值方法固定数据，适用只读工具复制，防止修改数据现象。当前电子通讯技术快速发展，需要不断提升电子取证技术，常见的取证技术涉及获取分析是对计算机系统的安全获取技术，可以避免破坏原始系统，对已删除文件修复技术，对交换文件中包含的信息复原技术。目前主要数据分析技术是获取的数据流中寻找关键词，有文件数字摘要分析技术，根据获取文件用词风格推断可能作者的分析技术。由于电子证据存储信息量巨大，使得电子证据取证中会对公民因素造成侵犯，新刑法规定保障人权，司法实践中不应片面强调单方面效果，应肯定新刑法对技术侦查措施规定的保密制度，但并未对实时收集的电子监控措施规定监督机制。法律中对采取实时监控取得电子证据事后赋予当事人知悉权，充分发挥监察机关的监督作用。随着电子交易的增多，电子数据在我国现代司法格局中占据重要的地位，司法实践中涉及电子证据案例日益增多，使得建立电子证据规则日益紧迫，可以通过借鉴他国先进相关经验，加快我国定制证据规则。应采用立法形式完善证据规则，通过对存在的证据法律规范进行修改，使得现存法律适应证据发展趋势。颁布电子证据法说明规定电子证据相关内容，分析我国当前立法现状，仅少数不同层次法律对电子证据问题进行了简要说明，建议采取先进的变通模式，对相关司法解释中有关证据内容进行修改，使得电子证据在刑法中凸显价值。

　　五、结语

　　新刑法赋予电子数据法证据种类地位，顺应了电子技术取证应用的现状，我国电子证据取证刚起步，新刑法修改在价值导向上强调正当程序的重要性，本文从电子证据取证理论入手，分析电子取证在司法中的问题，提出相应的对策建议。阐述了电子证据的概念，总结出电子证据的特征，界定电子证据的取证主体，分析电子证据的立法，总结电子证据取证司法上存在的问题，通过提高取证技术水平，建设取证队伍，解决电子取证在司法实践中遇到的困难。

 

　　参考文献

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　　[2]陈璐.论刑事电子证据的可采性规则[D].宁波大学,2018.

　　[3]谭阳.刑事电子证据的认定[D].青岛大学,2018.