劳动法论文：改造管制主体是劳动法治化的核心问题研究

一、引言。

　　劳动管制，即以劳动力市场各方主体的市场活动为对象的现代国家干预。作为政府管制（又称规制、监管）的重要分支，劳动管制乃是衡量政府和劳动力市场之间相互作用的一个尺度。①劳动管制具有三个基本要素：管制的主体（管制者），是劳动行政机关，通过立法或其他形式被授予管制权；管制的客体（被管制者），是劳动力市场各方主体；管制的主要依据和手段，是各种法规（或制度）。②这是劳动管制的内部机制，而内部机制的有序运作则有赖于由劳动法理论、政务环境、公民法律认知以及整个社会经济环境构成的外部机制。

　　迄今为止，我国政府对劳动关系领域的管制取得了巨大成就，但也有不如人意之处。管制依据的相对成熟是劳动管制内部机制方面的突出成就，1994 年颁布的 《劳动法》是管制依据的标志性界碑。《劳动法》启动了中国劳动立法与国际接轨的国际化进程，首次把“保护弱者”确定为我国劳动立法的首要宗旨，弘扬了“人权意识”,确立了我国劳动关系调整的法制化、现代化模式，促进了我国劳动立法的体系化建设，同时，催生了劳动法学科的发展壮大。我国标准就业③立法除了工会制度和劳动合同期限制度存在根本缺陷外，单个劳动关系方面的权利、劳动基准、保障手段等几乎与国际接轨。非标准就业立法相对粗糙，但其中的劳务派遣用工从失范到逐步规范，从立法层面来看可谓健全。然改革开放以后，我国进入了经济和社会断裂的历史时期，劳动关系的经济性和社会性随之断裂，劳动立法遭到漠视和践踏。《劳动合同法》在一定程度上挽救了劳动立法的尊严，但对体面劳动的推进尚缺强力。管制主体和管制手段等内部要素缺陷可称为管制不力的罪魁祸首，但劳动法理论滞后、政务环境恶劣、公民法律意识淡漠、道德滑坡等外部因素对劳动关系的稳定和谐同样形成了莫大的冲击。

　　本文旨在抛砖引玉，拟从劳动管制系统的角度，剖析我国劳动法学理论研究和劳动法律实践中存在的重大问题，以及深重影响我国劳动者权益保障的劳动管制主体症结，以期为我国劳动关系的法治化发展提供新的研究视角。

　　二、基本理论问题亟待达成共识。

　　劳动关系兼具人身性和财产性，并以从属性为其认定标志“,偏重保护劳动者”的立法原则，以及“强资本弱劳工”“强政府弱社会”的现状，这是数十年的探索中劳动法学界达成的基本共识。主要分歧在于一些次级基本问题，如非标准劳动关系的判断、事实劳动关系认定、劳动者分层保护、劳动标准高低、职业稳定、管制与自治的界限、用工自由等。随着以《劳动合同法》为代表的劳动立法规制强度的加大，用工方式越来越多，五花八门，随之而来的劳动争议中出现的问题也令人眼花缭乱，实务中的难点热点吸引了理论界的注意力，出现了一种轻理论研究而重实务的倾向，认为天上的问题缥缈而应当着眼于地上。然而，天上的基本问题尚未统一，必然会导致实践中的混乱，以致混淆民众之视听。本文仅以劳动关系判断和管制与自治关系为例，做出如下分析。

　　（一）劳动关系判断的标准两分情结。

　　我国法律界对于劳动关系的判断具有很浓的非此即彼的标准劳动关系和标准劳务关系两分情结，即不符合标准劳动关系的内容或形式特征的关系即不是劳动关系。这种情结最先表现为“欠缺书面劳动合同的关系不视为劳动关系”,随后表现为“默认逆向派遣而否认劳动者与用工单位之间的劳动关系”①，最新的表现是“排除远程工作等新型用工方式中的劳动关系”②。还有一种表现是将传统的小手工业者（如木工、泥水匠等）自动归为自营劳动者，不再辨认其与雇主间形式上的口头或书面劳务合同的隐蔽性。这种标准情结助长了各种规避性用工行为。相反，有些国家把某些可能模糊的或有争议的状况基本上或在某些条件下描述为雇佣关系，或者至少假定它们就是雇佣关系。③“不管各学派强调的重点为何，以从属劳动作为劳动法的研究对象，则是共同的出发点或结论。”④标准劳动关系和非标准劳动关系的认定都离不开从属性标准，关键问题是如何界定从属性。学界大多认同从属性标准包括人身从属性、经济从属性和组织从属性三个方面。笔者认为，劳动关系脱胎于民事劳务关系，可以简单地从两类关系构成要素方面的区别来进行判断。民事劳务关系的三个基本要素是当事人之地位（平等）、提供劳务之义务（为谁工作）、给付报酬之义务（报酬谁付）；劳动关系的三个基本要素则相应为雇员的人身从属性（受谁管理）、提供劳动之义务（为谁工作）、给付报酬之义务（谁发工资）⑤，雇员的人身从属性（受谁管理）乃是判断从属性的首要因素。德国法主要着眼于人身依赖性的从属性判断来界定雇佣关系，而英国和美国判例法上将“控制标准”置于核心地位。⑥人身从属性实际上已经涵盖了“组织上的从属性（”为谁工作）和经济上的从属性（谁发工资）。人身从属性主要体现为雇员接受雇主内部规章制度的约束，投入要素为劳动力，投资收益之外的生活主要来源依附于雇主（劳动报酬的非盈利性）⑦，甚至包括对企业内部文化的遵守。

　　相对于标准劳动关系，非标准劳动关系中的人身从属性被弱化，这种弱化以劳动过程管理权被让渡或工作时间或空间被分割的方式呈现出来。以劳务派遣为例，派遣单位将自己的劳动过程控制权和附着该权上的义务一并让渡给要派单位，雇佣与使用分离，但其雇主的身份不变。⑧世界各国在雇主责任问题上一致承认派遣机构的当然雇主身份，而要派机构则主要负担使用过程中的风险，即各国劳动基准法所赋予实际控制用工过程之用工者的劳动保护义务。例如，日本对劳务派遣的界定非常严格，认为“所谓劳务派遣就是将自己所雇佣的劳动者，在该雇佣关系下，让该劳动者接受第三方的指挥命令，并让其为第三方提供劳动，但是这种劳动并不包含约定让第三方雇佣该劳动者从事劳动”①。劳务派遣不同于外包 ,外包方独立实施外包的工作，劳务、人事、业务、管理等方面都独立于发包方，不受制于发包方的规章制度，发包方与外包方及其雇佣的劳动者之间不存在劳动关系。但是，当个人承包者不具备用工主体资格的时候，为了不让劳动者的权益落空，我们必然要找一个可以也应当承担责任的主体。既然发包方在明知或应当知道个人承包者没有用工资格而发包时，可以推定其与个人承包者之间有让渡直接控制权的默示合意，对其过错应当承担不利后果。②而在非全日制、临时性、季节性、远程性、待命性、兼职性等非三角性非标准劳动关系中，人身从属性的弱化是以空间或时间的分割呈现出来的，即工作场所非特定化、工作期限临时化或非全日制。尽管如此，无论雇员身在何方、使用的是谁的生产工具或时间是否确定，只要接受雇主的规章制度和工作指令，主要生活来源依赖于雇主，就可以推定人身从属性的存在，实行举证责任倒置原则。
 

（二）管制与自治关系认识中的矛盾。

　　对于我国劳动管制的“度”,学界基本上分为管制不足与管制过度两种认识，尤以管制过度论盛行。管制过度论认为，我国劳动立法中公法因素过多，尤其是《劳动合同法》和年休假制度立法超前，劳动标准不符合国情而难以推行和实施下去。这种观点和很多劳动执法人员和政府官员不谋而合，给劳动立法在实施过程中被架空或被缓行提供了一个极好的借口。不可否认，劳动立法在当前环境下确实难以全面执行，然而，这并不是劳动立法本身的问题，这一点不能混淆。影响劳动法实施的主要因素有三 :

　　1.企业负担。数十年来，中国企业相对于其他国家和地区的“人工低成本”态势是一个毋庸置疑的基本事实③，而人工成本之外的企业负担特别是企业利润税收负担率一直偏高。2013 年以来，国务院及各部门、各地政府出台了一系列简政放权、规范涉企收费管理政策，通过开展减轻企业负担专项行动等系列活动，使得企业的总体发展环境有所改善，但负担问题依然过重，主要表现为融资成本上升，融资难问题进一步加深；一些部门、一些地方政府违规收费现象依然存在；部分垄断性行业协会给企业增加负担的问题较为严重。④虽然，近年来人工成本有所增加，但是企业负担加重，获利能力下降的主要原因仍是收费多。⑤就人工成本而言，除了正常的市场因素之外，非正常的行政因素也在一定程度上导致了其非正常增加。以建筑行业为例，施工单位不仅要缴纳备案费、投标保证金、履约保证金、质量保证金，还要缴纳工资保证金。

　　工资保证金的使用率极低，在占用了企业大量的流动资金的同时，对欠薪的事先预防和事后救济作用甚微。近年来，各省市普遍建立起了建筑行业的工资保证金制度，部分省市逐步推广到非建筑业企业。2015 年 3月，中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》再次要求健全工资支付监控、工资保证金和欠薪应急周转金制度。推行既没有法律依据和法理支撑，也不经济的工资保证金制度属于“政府请客，企业买单”,对和谐劳动关系的构建并没有实际的、长效的意义。

　　2.政策导向。改革开放以来的以经济发展为中心的政策导向使经济和社会发生了断裂，劳动立法被漠视，劳资矛盾成为主要社会矛盾。近来年，和谐劳动关系进入政府绩效考核指标，地方政府成了劳动关系和谐第一责任人，干预劳动执法的现象得到一定程度的遏制，但一旦出现突发事件，地方政府往往绕开法律程序，从维稳的角度动用欠薪应急周转金等手段控制事态发展。当劳动者意识到用非正常手段可以更快地满足诉求时，恶意讨薪现象随之而起。政策导向的变迁并没有改变地方政府治标不治本的思路，各行业主管部门不致力于减轻企业负担，加强市场监管，从源头上减少劳动违法现象。劳动监察被当做救火队，执法力量薄弱的问题普遍得不到重视。

　　3.权力配置和联动机制。劳动执法部门缺少充分的调查权，无权采取查封、扣押、冻结财产等行政强制措施，无权对用人单位的违法行为向法院提起诉讼。2014 年的《行政诉讼法》修正案第 46 条将公民、法人或者其他组织直接向法院提起诉讼的时效，由原来的从知道或者应当知道作出行政行为之日起 3 个月延长到 6 个月，未对劳动执法的特殊性予以考虑，稀释了劳动部门本就微薄的快速解决劳动纠纷的能力。另外，劳动法的实施需要公安、法院和其他政府部门的配合。然而，2014 年最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合发出《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知（》人社部发〔2014〕100 号）后，公安部门对劳动监察部门移交的案件以种种理由不受理、不立案的比比皆是，使得劳动监察的努力付之东流。

　　可以说，我国劳动立法设置的管制标准整体上符合我国当前的发展水平，不恰当的是政府和相关部门在劳动法外的过度干预。企业的行政性负担过重、政府对劳资矛盾的简单维稳性处理、劳动执法手段和资源的匮乏以及劳动争议处理机制的不科学等，给劳动关系的运行带来一系列问题，而这种后果如果被打上劳动立法超前的标签，进而降低劳动标准以附和所谓的现实情况，对劳动者来说是何其不公平，劳动法治和体面劳动又从何谈起。管制过度论一方面提倡在劳动关系领域贯彻充分的私法自治，对灵活就业和用工自由过于青睐 ;另一方面，对于诚实信用这一私法帝王条款在劳动合同期限制度中的缺失视而不见，对定期劳动合同与不定期劳动合同在解除条件上的趋同不予质疑，在逻辑上难以自洽。

　　总之，劳动关系判断标准、劳动标准高低、职业稳定、管制与自治的界限、用工自由等劳动法基本问题众说纷纭，无法成就劳动法学固若金汤的阵地 ;同时，对国外主流立法经验和其他学科的理性成果（如就业保护立法的成本收益分析、内部劳动力市场理论、长期雇佣经济学等）的忽视，也使得我国劳动法学显得单薄脆弱。

　　三、劳动法实践中人的问题亟需解决。

　　我国劳动法实践中，除了体制性宽执法外，较之于其他法学领域，法律人的专业素质缺失问题非常突出。我国劳动关系领域的律师、仲裁员、法官等多转自于非社会法专业，很多情况下对劳动立法条文理解不能，更缺乏运用劳动法基本原则的自由心证能力。比如，在《劳务派遣暂行规定》出台之前《，劳动合同法》及其实施细则均未明确“临时性”“辅助性”和“替代性”岗位的具体涵义，导致这一规定形同虚设，其实反映了执法和裁判的机械性，甚至漠视了常识，变相地成为“劳务派遣滥用”的怂恿者。

　　社会法素质低下肇始于劳动法教学之弊。一直以来，劳动法学在高校法学课程设置中处于选修或空白地位。2007年，“劳动法与社会保障法”课程被国家教育部增设为法学学科的核心课程，但迄今为止，仍然有很多高校将劳动法列为选修课程。而无论选修还是必修，因为在司法考试中所占分值偏少，学生对这门课程非常漠视。这直接导致很多高校没有专业的劳动法教师，大多是由其他法学方向的教师兼授。以浙江省为例，全省设置法学院或法学专业的高校近 20 家，但以劳动法教学或科研为主的教师不过五六人。与教学情况相应，对于劳动法学研究成果的刊发，国内各学术刊物极不重视。在法学类刊物的投稿学科方向中，劳动法被置于经济法学或民商法中。另外，站在劳资关系前线的一些工会工作人员的劳动法观非常片面，缺失劳资利益共同体意识，认为工会是代表劳动者利益，为劳动者发声，对企业的利益漠不关心。例如，不配合工资保证金立法调研，认为工资保证金对劳动者有利，至于是否对企业造成过重的负担则与工会无关。总之，在漠视法治观培养的教育体制下，法学专业的学生普遍缺失社会法意识和专业素质。于是，基于私法观的、资本本性的甚或想当然的法律人、政府官员、专家、企业、员工以及一般民众对劳动立法的误读成为必然。因此，重视劳动法学教学与科研，培养高校劳动法专业教师，提高劳动法学在法学专业课程设置中的地位，是劳动法学实践中人的要素得以完善的内在要求。同时，鼓励司法人员自由心证，适度造法，这在我国目前劳动立法体系不够健全，相关条文不够精细的情况下，尤为重要。

　　四、改造管制主体是劳动法治化的核心问题。

　　劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施。①狭义的劳动管制主体指劳动监察部门，而在广义上，劳动争议仲裁机构和法院也是劳动法的执法主体。各国劳动法学吸收了经济学和其他学科中政府管制理论和实践的精髓，尤其是将管制主体的设置和执法程序作为劳动法实施的重点。如前所述，作为管制依据的我国劳动标准整体上处于国际低端，宽执法才是症结。因此，必须将劳动管制主体提高到首要地位，加以改造。

　　（一）劳动监察部门的独立性改造。

　　除人的要素导致的不作为和乱作为外，我国劳动监察部门处于一个非常无奈的境地--难作为。劳动监察在人事和财政上都依赖于地方政府，在执法力量和执法方向上受制于地方政府，这种钳制在现行体制下无法摆脱，独立性改造成为必由之路。政府管制理论和实践演化史表明，由独立机构对市场主体的行为进行管制，在经济上和法律上都是可行的，也是最优的方案。独立管制机构有别于传统的行政管理机构，依法设立，只对法律负责，不必服从上级政府部门“,规制机构独立于选举产生的政府部门，通常被认为这是他们的主要优点所在”.①在权力配置上，管制机构同时具备立法权、行政权与司法权②，集三类权力之优势，及时立法和执行来对付侵害，其执法活动包括准入限制、调查、裁决、提起执法诉讼等。劳动关系的人身性和复杂性更加需要独立机构的管制以有效制止资本对劳动者的侵害。建议借鉴俄罗斯联邦劳动监察局、美国工资工时处等国外监察体制，将上述我国的劳动监察部门由分级管理改革为垂直管理。

　　（二）劳动争议处理机构的独立性改造。

　　1987年，国务院发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，规定仲裁委员会主任由同级劳动行政机关负责人担任，劳动行政机关的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构。此后，依附劳动行政部门的仲裁体制延续至今，三方原则也未真正贯彻。目前在理论界和实务界，去除仲裁委员会的行政性已形成共识，但在如何去除行政化方面争论不休。笔者认为，去除仲裁委员会的行政化并不是将之改造为社会中立机构或民间化，而是将其从劳动部门剥离，实行垂直管理。笔者建议，借鉴韩国劳动关系委员会、日本劳动委员会等独立机构的运作模式，将劳动争议仲裁委员会和劳动关系三方会议合并改造成综合性的劳动关系委员会，作为独立运作的政府部门，集劳动关系协调、劳动争议调解和仲裁功能于一体，下设三方协商会议办公室、调解委员会、仲裁委员会及其他相关职能机构。如此，即可有望实现仲裁机构的独立性和三方性，也有望实现各职能的专业化，互不干涉，保证仲裁员与调解员的分离，以防调解不成进入仲裁程序时发生的不公平。对于劳动司法机构，笔者认为，宜在普通法院内设立专门的劳动法庭，对仲裁裁决进行法律审。这种模式对既存的司法系统冲击最小，可以充分利用司法资源，而且在调解和强制仲裁之后，进入司法程序的案件已经不多，法律审进一步减轻了法院的负担，因而没有必要在普通法院之外设立劳动法院。

　　综上，我国劳动关系领域存在的问题是劳动管制内部机制和外部机制双重紊乱的结果。理论上的重大分歧难以给实务人员以基本统一的导向；而政策导向、政务环境、资本本性等非法律因素使得劳动法实践异象纷呈，给学界造成极大的迷惑，影响了对劳动立法和劳动标准的判断，阻却了劳动规则的确立和实施。我国特定时期经济与社会断裂的结果是劳动法的经济性和社会性随之断裂，但反过来说，对这种断裂的法律修复，以劳动法和社会保障法为主要组成部分的社会法具有特别重要的意义。③笔者以为，只有从劳动管制系统入手，构筑一个理论与实践相辅相成，理清重要症结的系统化研究工程 ,才能从实质上推动我国的劳动法治化进程。