第一章 绪论

1.1 研究背景

改革开放以来，我国建筑业取得了长足的进步，这与建筑法制的健全是分不开的。如今，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、统一性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是，因为建设项目本身施工过程的复杂性以及法律适用方面出现的新情况、新问题，承包人与发包人在合同纠纷后有时会遇到无法可依的尴尬局面。因为司法理念和对法律精神的理解存在差异，加之建筑行业专业性较强，审判实践中司法标准不一致的现象也时有发生。

1.2 研究现状

2019年刘俊峰提到了改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完整是密不可分的.到如今为止，我国已经形成了以《建筑法》，《招标投标法》，《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》，《建设工程勘查设计管理条例》，《建设工程安全生产管理条例》，《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规，部门规章，统一性文件为辅的建筑法律体系基本框架。
2019年赵海玲提到了合同纠纷不但造成建筑企业经济损失，而且对于企业信誉和发展也带来严重的不良影响，基于此情况，提高对建筑工程合同纠纷管理，做好建筑工程合同纠纷的法律防范措施，对于维护建筑企业的合法利益具有重要的现实意义。
2020年刘俊峰围绕客观情势异常变化，合同协议履行状态，情势变化并非当事人引起，情势变化导致显失公平，当事人无法获得有效救济等五个方面入手，重点探讨了情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件。
2020年叶谋以建筑工程合同纠纷为探讨主体，阐述了建筑工程合同纠纷特点，剖析了建筑工程合同纠纷样态及原因，并从强化落实合同评审机制，明确一般纠纷处理原则，合理转移合同风险等方面，提出了几点建筑工程合同纠纷预防与处理策略，以期为建筑工程合同纠纷管控提供一定借鉴。

1.3 研究意义

为了及时、公正地审理建筑合同纠纷，依法保护当事人的合法权益，统一建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，提高对施工合同纠纷处理和合同管理的探讨尤为重要，这也是本文的探讨意义所在。

第二章 建筑工程施工合同纠纷相关概述

2.1 建筑工程施工合同的概念

我国《合同法》和《建筑法》明确规定了建设工程施工合同的概念。《建筑法》第十五条规定：“建设工程的承包单位和承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务派对。发包人和承包人应全面履行合同约定的义务。不按照合同履行义务的，依法承担违约责任。《合同法》第265条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同包括工程勘察、设计和施工合同。”从这些法律规定中我们可以清楚地看到，建设工程施工合同是一种建设工程合同，是指承包人按照发包人的要求和勘察设计的有关资料和要求进行施工安装的合同；它是承包商和业主之间为实现建设项目目标而明确相互权利和义务关系的协议；它是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程质量、进度和投资，进而确保工程建设活动顺利进行的重要法律文件。

2.2 建筑工程施工合同纠纷的特点

2.2.1 建筑合同纠纷比较复杂

建设项目的顺利进行离不开建设方、建设方和分包商合同的顺利履行，也离不开农民工、政府等各方的顺利支持。在工程建设领域，因为法律的强制性规定，如《建筑法》的规定禁止将工程非法分包和承包给不合格的单位和个人。与项目平常情况严重不符。因为利益的诱惑，违法分包、分包、联营等事实大量存在，加剧了施工合同纠纷的复杂性。

2.2.2 建筑合同纠纷比较专业

在施工过程中，行政审批、环评、勘察设计、施工组织、施工方、建设方、监理等各方的合同和工程关系较为专业。在建设工程合同的施工中，工程进度、工程预结算、工程责任、工程付款等也更加专业化。这不包括项目合同履行过程中的财务、税务和其他专业问题。所以，处理施工纠纷应具备一定的工程知识。

2.2.3 建筑工程合同纠纷的有效解决，离不开律师的介入

合理合法地保护当事人的权益，有效地解决施工前、施工后和施工过程中的纠纷，离不开律师扎实的法律知识。律师在为当事人处理施工纠纷时，扎实的法律知识不仅是最合理有效解决纠纷的前提，也是赢得当事人信任的基础。
 

第三章 建筑工程施工合同纠纷产生的主要原因

3.1 合同文本不规范

国家工商总局和建设部为统一建筑市场的合同文本专门制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。但有的发包人为了回避自己的风险在签订合同时，不采用标准的合同文本，而是采用一些自制的、不统一的文本进行签约。

3.2 合同权利不平等

从如今实施的建设项目施工合同文本来看，施工合同中绝大多数条款是为发包人制定的，大部分条款只强调承包人的义务，对发包人的限制性条款较少，尤其是对发包人违约和赔偿的约定不够具体，也缺乏有效的处罚方 法。在 施工合 同的执 行过程 中，为 了避免 自身利 益的损 失，他 们采取 偷工减 料、非 法分包 甚至非 法分包 的做法 ，这不 仅会造 成无休 止的损 失，而 且不可 避免地 会引发 纠纷。
2006年6月10日，一家建筑公司与一家房地产公司签订了建筑合同，同意由建筑公司承建大贵大厦。2007年10月，该项目竣工验收并投入使用。后来， 双方就 项目资 金纠纷 向法院 提起诉 讼。经 审理， 法院认 定，一 家建筑 公司承 包的工 程超过资质等级，涉案建筑合同无效。施工单位在签订合同时要求按平常工程定额标准结 算工程 价款， 并认为 司法解 释第2 条的规 定不适 用于发 包人； 业主要 求根据 合同支 付项目余额。
在民事活动中，双方的权利和义务是平等的。根据《建设工程司法解释》第二条精神，建设工程的建设合同无效， 但建设 工程竣 工验收 合格， 发包人 要求参 照合同 支付工 程价款 的，应 予支持 。
《建设工程司法解释》第二条确立的原则是合同无 效时的 折价赔 偿原则 ，而不 是对无 效合同 进行有 效处理 。这一 原则是 根据当 前建筑 市场供求关系的平常情况确定的，既符合市场的平常情况，又能平衡双方的利 益。双 方均有 权要求 折扣赔 偿，而 不是承 包商单 方面享 有的权 利。
假设发包人按合同要求结算 的请求 不被支 持，当 总包合 同约定 的工程 价款低 于按定 额标准 结算的 工程价 款时，因为承包人原因，合同无效， 而按定 额标准 结算的 工程价 款高于 合同约 定的价 款，所以，比合同有效时 获得更 多的利 益，显 然不符 合公平 原则。

3.3 “阴阳合同”扰乱建筑市场秩序

有的业主以种种借口，在和承包商按照招标文件签订“阳合同”以供建设行政主管部门审查备案外，私下再与承包商签订一份在施工活动中平常履行的“阴合同”，其内容与原合同大相径庭，形成了一份违法的合同。

3.4 合同履约程度低

有的工程施工合同的签约双方都不认真履行合同，违约现象时有 发生， 特别是 发包方 。如： 业主暗 中以垫 资为条 件，违 法发包 ；在施 工过程 中业主 不按照 合同约 定支付 工程款 ，等等 。

3.5 合同索赔难实现

索赔是合同和法律赋予受伤者和失踪者的权利。对于承包商来说，这是一种保护自己、维护其合法权益、避免损失和增加利润的手段 。建筑 市场的 过度竞 争和不 平等的 合同条 件给索 赔工作 带来了 诸多干 扰因素 。此外 ，承包 商自我 保护意 识薄弱 ，使得 合同索 赔难以 执行。
2006年5月28日，长城公司与宏伟公司签订建设工程施工合同，约定由长城公司承担宏伟公司开发的宏伟建筑群项目。合同总价3000万元，长城公司预付1000万元。此后，宏伟公司根据工程进度支付了工程款。合同签订后，长城公司开始进场施工，并按约定垫付资金。然而，直到主体结构完工，宏伟公司才向长城公司支付工程款。因为长城公司无法预付资金继续施工，该项目于2007年5月4日停止。长城公司向法院提起诉讼，要求撤销双方签订的建 设项目 施工合 同，由 宏威公 司支付 工程款 并承担 违约责 任，并 对工程 款提出 优先赔 偿。在 庭审中 ，宏伟 公司反 诉竣工 工程存 在质量 问题， 并要求 长城公 司承担 质量不 合格的 违约责 任。法 院委托 鉴定部 门对竣 工工程 质量进 行鉴定 。鉴定 结论为 本工程 存在质 量通病 ，经适 当整改 后，能 满足质 量要求 ，可继 续后期施工。
《合同法》第286条规定，该法赋予承包商优先赔偿项目资金的权利。从《合同法》规定的表述分析，承包人不需要优先支付工程款 ，工程 竣工验 收是前 提。在 合同终 止的情 况下， 承包商 还应优 先获得 未完成 工程的 赔偿。 红威公 司负责 暂停相 关项目 ，导致 长城公 司因资 金不足 而被迫 停牌； 此外， 建设工 程施工 合同中 存在着 一般性 的质量 缺陷，这是在履行此类合同时经常遇到的问题。一般情况下，经适当整改后可继续施工，不会对工程结构安全构成威胁。所以，不允许以质量不合格为由限制长城公司优先获得工程款补偿的权利。《合同法》第286条规定：“ 发包人 未按约 定支付 价款的 ，承包 人可以 催告发 包人在 合理期 限内支 付价款 。发包 人逾期 不支付 的，承 包人可 以与发 包人协 商折价 ，也可 以依法 向人民 法院申 请拍卖 ，但根 据建设 工程的 性质不 宜折价 、拍卖 的除外 。建设 工程价 款应当 为该工 程折价 或者拍 卖价款。

3.6 施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才

主要表现在：（1）不严格按合同办事。当出现问题时，他们不按照合同行事，而是习惯于寻找负责人进行协调。即使是合法的索赔也无法理直气壮地提出（2）没有合同管理部门，缺乏专业 的合同 管理人 才。大 多数项 目管理 机构没 有建立 合同管 理部门 ，缺乏 切实可 行、有 效的动 态合同 管理体 系和具 体的操 作流程 ，无法 及时跟 踪项目 ，对动 态合同 进行有 效管理 。合同 管理是 高度智 能化的 ，涉及 全局、 专业、 技术和 极其复 杂的管 理，这 对合同 管理人 员的素 质要求 很高。 管理人 才的缺 乏严重 影响了 我国施 工企业 合同管 理水平 的提高。

第四章 建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理

4.1 坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本

合同是合同双方确定其权利和义务的基础。施工合同成立并生效后，双方的权利和义务即告确定。所以，订立合法、统一的施工合同已成为防范纠纷的重要手段和对策。首先，应签订书面施工合同。建设工程施工合同是一项基本合同，也是《合同法》第270条的强制性规定。建设项目施工合同涉及的建设项目周期长、覆盖面广、内容复杂、质量要求高。双方在履行本合同过程中的权利、义务和责任应有明确的约定。只有以书面形式订立，才可以确保合同内容的确定性和 合同的 顺利履 行。二 是积极 推广使 用国家 工商行 政管理 总局、 建设部 制定的 建设工 程施工 合同示 范文本 。本文 从工程 项目、 工程付 款、双 方权利 义务、 违约责 任等多 个角度 和层次 ，对发 包人和 承包人 的权利 义务达 成平衡 合理的 约定。 同时， 它在很 大程度 上借鉴 了FIDIC文本格式，取得了很大的进步，比以前的一些示范文本更加公平、合理和完善。所以，我们应该在平常工作中积极运用示范文本，提高合同文本的水平。第三，合同语言应统一，力求简洁明了，消除歧义或歧义，使双方对合同 的理解 不易产 生偏差 和争议 ，从而 降低发 生争议 的可能性。
 

4.2坚决抵制和杜绝不平等合同的出现

随着中国市场经济的逐步完善，权利意识的强弱已成为企业是否走向法治的重要体现，平等观念深入人心。即使如今的建筑市场是 买方市 场，但 业主在 投标过 程中占 据主导 地位， 具有明 显的优 势。但 是，作 为建筑 施工企 业，在 其经营 活动中 应树立 权利意 识，即 使牺牲 自身的 合法权 益，也 不能毫 无原则 地满足 业主的 所有要 求。这 样做， 只能饮 鸩止渴 ，或使 企业不 能自拔 ，造成 纠纷， 伤人。所以，作为施工企业，在工程建设项目的谈判中，必须以平等为前提，充分维护自己的权利，与对方签订合法、有效、公正的施工合同，消除纠纷的根源。
 

4.3 坚决抵制“阴阳合同”

《招标投标法》第四十三条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得签订任何偏离合同实质性 内容的 其他协 议”。 同时， 第五十 九条还 规定: “如果 招标人 和中标 人没有 按照招 标文件 和中标 人的投 标文件 订立合 同，或 者招标 人和中 标人订 立了偏 离合同 实质内 容的协 议，责 令改正 ；可处 以中标 项目金额0.5%至0.10%的罚款”。由此可见，合法的施工合同只能根据招标文件签订。面对业主提出的“阴阳合同”的不合理要求，施工企业必须坚持依法办事的基本原则，坚决抵制“阴阳合同”的不合理现象，避免和防止不必要的合同纠纷。

4.5加强建设工程施工合同索赔工作

提高合同索赔工作，开展科学、合法、有效的索赔工作，是预防和避免合同纠纷的又一有效途径。在施工合同履行过程中，提出索赔的理由很多。但是，因为合同履行过程中双方对工程索赔缺 乏了解 ，缺乏 实施工 程索赔 所需的 意识和 动力， 同时， 纠纷也 时有发 生。为 了顺利 索赔， 减少双 方的分 歧，有 必要不 断提高 索赔意 识。建 设工程 施工合 同是索 赔的依 据，索 赔是合 同的延 续。施 工企业 在签订 合同时 ，必须 充分考 虑各种 不利因 素，分 析合同 变更和 索赔的 可能性 ，采取 最有效 的合同 索赔策 略。在 合同履 行过程 中，应 及时申 请和保 存有效 签证及 相关索 赔资料 ，并在 索赔过 程中提 出有说 服力的 索赔要 求，以 获得对 方的认 可，避 免争议。

4.5确保建设工程施工合同主体符合国家有关规定

《合同法》没有直接规定建设工程建设合同主体，但国家对建设工程主体实行许可证制度，要求从事建设工程的主体必须具备相应的资格。根据《建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑业企业必须是法人，并应具备相 应的条 件，即 具有符 合国家 规定的 注册资 本；具 有与所 从事的 施工活 动相适 应的法 定专业 资格和 专业技 术人员 ；具备 相关施 工活动 所需的 技术设 备和法 律法规 规定的 其他条 件，以 确保建 设工程 顺利完 成，确 保工程 质量。 实践证 明，建 设项目 施工合 同主体 不符合 上述要 求，就 不能顺 利完成 建设项 目任务，确保工程质量。很多“豆腐渣”工程都是建筑企业主体不具备相应资质造成的。所以，施工合同主体的合法性是预防合同纠纷的一个重要方面。
 

4.6 加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任

开工前由总监理工程师主持第一次现场例会，施工阶段驻地监理工程师每月主持一次现场例会，并签发会议纪要。监理工程师有权参加施工单位为执行合同而组织的有关会议。根据工程平常情况，监理工程师有权对工程或其任何部分的类型、质量、数量和任何工程施工程序作出变更决定，确定变更工程的单价和价格，并在征得业主同意后发出变更令。监理工程师必须认真审查施工 单位任 何分包 商的资 质、分 包工程 的类型 和数量 ，提出 意见并 报业主 批准。 监督施 工单位 主要技 术和管 理人员 的构成 和数量 是否与 合同所 列清单 一致； 监理工 程师有 权对不 称职的 主要技 术和管 理人员 提出更 换要求 。按合 同要求 对施工 单位进 场的主 要机械 设备的 数量、 规格、 性能进 行监督 检查。 如果因 机械设 备影响 工程进 度、工 期和质 量，监 理工程 师有权 建议补 充和更 换机械 设备。 如果承 包商不 能满足 要求， 可以停 止项目 付款。 督促业 主及时 、妥善 完成合 同规定 的责任和法律承诺。

结束语

综上所述，提高合同管理是完成工程建设的前提条件，所以，合同的统一与严密有助于工程建设的顺利进行。因为建设项目的特性，工程建设项目在平常操作中还可能会碰到不同的问题，为此承发包双方都必须对建设工程施工合同给予足够的重视，在签定合同时应考虑得全面、细致、周到，减少不确定因素，使得工程建设项目可以按照施工合同有条不紊地进行。

参考文献

[1] 土木工程网. 建筑工程施工合同纠纷特点与处理措施[J]. 中国招标， 2019， 1407(13):38-39.
[2] 赵海玲. 建筑工程合同纠纷的法律防范措施分析[J]. 法制博览， 2019(12):166.
[3] 刘俊峰. 情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用分析[J]. 法制与社会， 2020， 000(011):89-90.