对无固定期限劳动合同制度出路的思考

　　一、问题的提出

　　2007 年 7 月 25 日彭某入职人力公司，双方签订了四期劳动合同，最后一期劳动合同期限自 2010 年 8 月 1 日起至 2012 年 7 月 31 日止，岗位为保安。2010 年 7 月，人力公司与彭某续订劳动合同时，彭某提出签订固定期限劳动合同，并在《关于续订劳动合同的情况说明》上签字。

　　2012 年 6 月 25 日，人力公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系，并向彭某发出终止劳动合同的通知，彭某拒绝在该份通知书上签字，并要求与人力公司签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同。同年 7月 31 日，人力公司以合同期满为由与彭某终止了劳动合同，并办理了退工手续。

　　一种观点认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止: ( 一) 劳动合同期满的……”。

　　本案中，在 2010 年 7 月签订第四份劳动合同时，彭某同意签订固定期限劳动合同。因此，人力公司与彭某签订的第四份劳动合同并不违法。

　　2012 年 6 月 25 日，人力公司向彭某发出解除劳动合同通知。人力公司履行了提前一个月的通知义务。同年 7 月 31 日，人力公司以合同期满为由解除与彭某的劳动关系，符合法律规定。

　　另一种观点认为，根据法律规定，在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。双方第四次固定期限劳动合同届满前，人力公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系，并发出终止劳动合同的通知，彭某拒绝在该份通知书上签字的行为表明了其不愿意终止双方的劳动合同。人力公司未与其订立无固定期限劳动合同，反而以合同期满为由终止双方的劳动合同是违法的，应当承担违法终止劳动合同的法律后果。

　　二、两种思路的博弈: 法律规范主旨解读

　　上述两种观点体现了对无固定期限劳动合同认知的两种思路: 前者认为，无固定期限劳动合同的订立仍应遵循双方协商一致的原则，只有劳动关系双方都同意续订劳动合同并符合订立无固定期限劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同，否则用人单位依照法定程序，即提前一个月通知，依法终止到期劳动合同并不违反法律。后者则认为，在无固定期限劳动合同的签订问题上，只要符合无固定期限劳动合同的签订条件，劳动者有强制缔约权，只要劳动者单方面做出意思表示即可，无需征得用人单位同意，用人单位对此没有选择权。那么究竟哪种思路更符合立法的本意呢?

　　( 一) 无固定期限劳动合同续订中的合意问题

　　在司法实践中，之所以产生不同的理解，在某种程度上是因为《劳动合同法》第14 条第2 款第3 项的规定有歧义，该条第2 款已经对无固定期限劳动合同的签订做了总述性规定，而第 3 项在具体表述中又使用了“续订劳动合同的”的表述，容易使人理解为即使劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，那么也只有在用人单位“同意续订”劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同。也就是说用人单位对续签“劳动合同的期限”没有选择权，但是对于是否续订“劳动合同”是有选择权的。同时，根据《劳动合同法》第 44 条规定，劳动合同期限届满是劳动关系终止的法定情形之一，用人单位如果不愿意与劳动者续订劳动合同，而选择合同到期终止的，于法有据。

　　( 二) 无固定期限劳动合同续订的强制缔约问题

　　在立法理念和法律制度上，劳动合同法较劳动法有了较大突破。

　　在劳动合同法立法过程中，人们逐渐认识到，劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现，涉及劳动关系及社会稳定，劳动合同的社会法理念主要体现在无固定期限劳动合同中。

　　通过新旧法的对照，最容易发现制度变迁的轨迹。《劳动法》第 20条第 2 款关于无固定期限劳动合同的订立，明确规定了“当事人双方同意续签劳动合同”这一前件，而《劳动合同法》第 14 条第 2 款的总述中则没有类似表述，仅单方面强调了劳动者的意思表示和对合同期限的选择权。由此可以看出，新法已经摒弃了旧法关于“合意”的要求，赋予了劳动者单方面的强制缔约权。对于该款第 3 项中的“续订劳动合同”，只能解释为是一种事实行为而不包含续订合同的合意在里面，即该处的“续订”只是针对已经签订两次固定期限劳动合同的事实而言，无固定期限劳动合同是之前固定期限劳动合同的一种延续，而不是当事人双方就无固定期限劳动合同进行了续订的协商。法律条文前后措辞的改变，意味着国家已直接通过强制性的规定来保证无固定期限劳动合同的续签，以实现劳动法对劳动者倾斜保护的理念。仔细检讨《劳动合同法》第 14 条与 44 条的关系，可以发现第 14 条的强制续签制度已经吞并了第 44 条的法定终止制度，第 44 条规定的劳动合同期满终止制度并不当然适用于无固定期限劳动合同签订的场合，否则，劳动合同法又回到了劳动法的旧轨上，只要用人单位以到期终止为由解除劳动关系即可，规定再多的“强制”也无济于事。上述分析足以显示，至少在“书本法律层面”，我国劳动合同法已经确立了一套颇具特色的无固定期限劳动合同续签制度。

　　三、对强制续签制度的三维解读

　　( 一) 对制度变迁的肯定意见

　　一般认为劳动法实际上将合同期限选择权交给了用人单位，导致劳动合同短期化问题严重，劳动者的弱势地位进一步被扩张，他们对岗位的竞争导致了雇佣条件的恶化，为了工作的延续甚至不得不放弃自己的合法权益; 用人单位在使用了劳动者的“黄金时期”后又逃避社会责任，把劳动者推向社会，增加了社会就业压力; 劳动者缺乏对企业的忠诚和职业稳定感，在工作中缺乏主动性和进取心，使企业陷入技工荒的恶性循环。

　　( 二) 对制度变迁的否定意见

　　无固定期限劳动合同制度也受到了很多学者的质疑和批评，从价值目标上看，职业稳定不应成为所有员工共同的价值追求，不同年龄段和职业层次的劳动者对于劳动合同稳定的追求并不一样，加之不同地域、不同生活习惯的影响，以无固定期限劳动合同作为整体的价值目标并不符合现实，况且我国目前的经济发展水平也不足以承载这一重任。

　　从方法论上来讲，以劳资对立为理念的劳动立法，实际上是阶级斗争思维的延续，在研究劳动关系时，以抽象的劳资不平等思维，制定的法律将成为打击资本、保护劳动的工具，缺乏对劳动个体的具体关照。从经济管理的成本与收益角度看，强制续签制度会增加企业的交易成本和生产成本，拖累企业绩效，而企业增加的指出部分却不一定能为劳动者所得，反而可能在一定程度上将增加的成本转嫁给劳动者。这样既限制了劳动力市场的灵活性增加了企业成本，又无法有效改善劳动者境况。无固定期限劳动合同最终会因为企业的消极抵制和规避行为，走向它的反面。

　　( 三) 延伸思考: 强制续签的实际执行问题

　　在强制续签的背景下，双方如果在劳动报酬、工作内容、劳动条件和职业危害等诸多内容无法达成一致意见时合同应如何强制续签，用人单位可否拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同呢? 有学者认为，在此情况下，用人单位不能拒绝签订无固定期限劳动合同，劳动条件的执行仍然有章可循，并进一步将劳动条件分为两种: 受劳动基准法调整的劳动条件和双方自行约定的劳动条件。对于前者可以根据如下规则确定: 首先适用集体合同的规定; 没有集体合同规定的则参照同种岗位之劳动条件; 没有同种岗位的，则适用单位规章制度规定; 用人单位没有规章制度的，适用劳动基准法规定。对于后者则参照原劳动合同的约定执行。虽然这种主张为双方不能达成的合意找到了替代路径，但是没有考虑到现实情况，真实的情况是一旦用人单位不愿意再与劳动者维持劳动关系，就会拒绝为劳动者安排工作内容，使劳动者丧失提供劳动的可能性，通过按图索骥式的寻找替代合意，只能满足于法律的书面规定，并不能避免现实的纠纷。

　　正如本案发生的情况，如果固定期限劳动合同到期，用人单位依照法定程序要求终止劳动关系而劳动者不同意的，究竟应该怎么办呢?

　　通过检索现行法律规定，我们认为大致有两种解决途径: 一是，根据劳动合同法的基本理念，参照《劳动合同法》第 82 条，《劳动合同法实施条例》第 11 条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 16 条等之规定，除要求用人单位支付双倍工资外，视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并督促用人单位与劳动者补签书面无固定期限劳动合同; 二是，承认用人单位解除劳动关系的事实，但应承担违法解除劳动关系的双倍赔偿金。

　　尽管第一种思路才是立法的本意，但我们认为第二种思路更具有可行性。从法律拟制的角度说，劳动关系与婚姻关系在法律上有类似的性质，都有显着的人身身份属性，都是建立在信赖基础上的社会关系。一如缔结婚约是确立当事人婚姻身份伦理关系一样，劳动合同乃是劳资双方确立彼此劳动身份伦理关系的法律契约。有鉴于此，除非双方当事人都愿意继续这种身份关系，否则将难以强制执行。如果劳动者坚持主张继续履行劳动合同而用人单位不同意的，法律根本无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和工作内容，劳动行为势必演变成双方当事人的对抗行为。对用人单位而言，其生产秩序将因此被打乱，其生产管理活动将无法正常进行; 对劳动者而言，其通过提供劳动获取报酬的简单愿望也将无法实现。“马儿不喝水莫要强按头”，在此情况下，若司法机关仍然按照“拟制”的无固定期限劳动合同要求用人单位支付劳动报酬等，显然违背情理和法理，也与立法寻求建立和谐劳动关系的宗旨相违背。

　　虽然这种做法，有架空劳动合同法强制续签制度的危险，但是综合考虑劳动合同法对用人单位的诸种限制，应适当兼顾用人单位的用工现实和劳动管理权。此外，我们不应将视野局限在某个特定案件上，而应该动员社会整体的力量，通过多视角、多途径的联动努力，提升无固定期限劳动合同的签订率，在更高的法律价值层面提升劳动关系的动态平衡和和谐稳定，而不是硬性捆绑每一起应该签订无固定期限劳动合同的情形。现行的制度框架依靠单一的强制手段并不能达到预期的立法目标。

　　四、结语: 对无固定期限劳动合同制度出路的思考

　　一如有些学者所主张，改善劳动者境况可以采取“管住底线，合作共赢、三管齐下”的基本思路，在保证劳动者基本生存权和人格权、最低劳动标准以及基本社会保障的基础上，让劳动者与企业双方充分自由自主的合作博弈，使劳动者权益保护、充分利用市场机制和优化劳动力资源配置达到有机统一。在立法和司法上要做到尊重当事人的意思自治和自我调适，强调劳动关系双方的相互协调与合作，尊重当事人的选择权和行动自由。当前最紧迫的问题是联动改革固定期限和无固定期限劳动合同制度，使其各自承载不同的目标，至少在无固定期限劳动合同中，区分不同情况和劳动者群体，压缩强制续签制度的适用范围，放宽用人单位解除劳动合同的条件，收紧劳动者的自由辞职权，加强对劳动者的社会保障水平，才能有效缓解现行制度对企业的过度束缚。

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