劳动法论文：顶岗实习学生与实习单位之间形成特殊劳动关系

近年来，高校毕业生人数节节攀升。国家统计局数据显示，2012 年全国高校毕业生人数为 680 万，2013 年为 699万，2014 年为 727 万。按照现行的教育法规和高校教学计划，每一个高校毕业生均须经过实习（ 主要是顶岗实习） 环节。然而，对于如此庞大的实习群体的劳动权益如何保护却缺乏明确的法律规定。立法的严重滞后导致大学生实习劳动的正当权益频遭侵害而难获救济。本文将通过分析大学生顶岗实习权益保护的现状和问题，从特殊劳动关系视角探讨大学生顶岗实习劳动权益保护的立法完善。

　　一 大学生顶岗实习劳动权益保护之现状与不足

　　1. 教育法缺乏具体规定

　　当前我国教育法规涉及大学生实习的规定主要有：

　　（ 1） 《教育法》第 47 条仅规定了各类社会组织为学生实习提供帮助和便利的一般义务。（ 2） 《职业教育法》第 37 条规定了企业、事业组织接纳职业学校的学生实习并向上岗实习学生给予适当劳动报酬的义务，但未确立劳动报酬标准，且未涵盖非职业的普通高等学校的顶岗实习生。（ 3）《高等教育法》第 53 条仅规定高等学校学生的合法权益受法律保护，但未明确合法权益包括哪些内容。（ 4） 教育部、财政部联合颁布的《中等职业学校学生实习管理办法》虽然对顶岗实习学生的权益作出了一些规定，但不够全面、具体，且不适用于普通高等学校学生实习。（ 5） 教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第 9 条规定了学校对其组织学生参加教育教学活动或者校外活动负有相应的安全教育和采取必要的安全措施义务以及未履行该义务应当承担相应的责任。但该条规定对学生实习伤害的救济起不了多大作用，因为顶岗实习伤害风险一般发生在实习单位，学校难以有效防范，而且现在大多数学生顶岗实习都是学生自己联系而不是学校组织的，在此情形下，受害实习生便不能依此规定要求学校承担责任。（ 6） 《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》就大学生实习的组织和保障、规范和管理等内容作出了规定，但涉及劳动权益保护的内容不多，除禁忌劳动范围外，其他内容也不够具体或不够科学，例如，顶岗实习报酬未明确最低标准、实习伤害当事人约定办理意外伤害保险等相关保险及损害赔偿事宜等。不过，该条例虽是地方立法，却开创了我国实习立法先例，对推动国家及其他地方实习立法具有积极意义。

　　2. 顶岗实习劳动权益尚未纳入国家劳动法保护范围

　　我国现行劳动法仅调整就业性质的劳动关系，包括：

　　（ 1） 在我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和劳动者形成的劳动关系； （ 2） 国家机关、事业组织、社会团体和劳动者建立的劳动合同关系。大学生顶岗实习不属于就业，与实习单位未形成现行劳动法意义上的劳动关系，故其顶岗实习权益不在劳动法保护范围之内。虽然1996 年原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》曾将实习伤害纳入工伤保险范围，但 2003 年国务院颁布的《工伤保险条例》并未沿用这一规定。不过，近年来，地方劳动立法在顶岗实习权益保护方面有所突破： 一是 2007 年颁布的《河南省工伤保险条例》第 46 条规定，学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照该条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担； 没有约定的，由双方平均分担。但未将实习伤害纳入工伤保险范围会加重实习单位和学校负担。二是2013 年修订的《江苏省劳动合同条例》第 42 条规定了实习劳动条件、劳动安全、劳动时间、劳动报酬等劳动基准，开创了我国劳动立法规范实习的先例，在我国劳动立法史上具有里程碑式意义，颇为不足的是未将实习伤害纳入工伤保险。

　　3. 民法保护存在严重缺陷

　　目前，我国实务界基本上将大学生顶岗实习作为雇佣关系或劳务关系处理，适用民法保护其实习劳动权益。相对于劳动法而言，民法在保护实习劳动权益方面的缺陷显而易见： （ 1） 民法调整奉行“平等自愿”“意思自治”“契约自由”等原则，国家对当事人的缔约行为、缔约内容和履约行为较少干预。在实习单位、学校和学生三方签订实习协议时，学校一般会维护学生利益，与实习单位抗衡。但在学生自行联系实习单位时，双方在缔约能力上存在巨大差距，实习生完全处于弱势地位。形式上的“平等”“自由”实际上却给了实习单位随意侵害实习生权益的机会。缺乏劳动行政部门的监督则为实习单位侵权打开了方便之门。（ 2）民法对实习劳动中的条件、安全、工时、报酬、因工负伤等劳动基准和保障问题无强制性规定，在保护实习生劳动权益方面存在先天不足。（ 3） 实习生因顶岗实习受伤，按《侵权责任法》的规定，由受害实习生就实习单位的过错承担举证责任。这可能导致实习生因举证不能而得不到赔偿或者因自身存在一定过错而承担相应的责任。即便是获得赔偿，赔偿标准也是人身损害赔偿标准，远低于工伤赔偿标准。对顶岗实习生适用这些规则欠缺公平性。（ 4） 民法给予实习劳动权益的救济途径是协商、调解、仲裁或者诉讼，由于仲裁委员会的设立并未普及，协商、调解不成的实习争议往往只能通过民事诉讼的方式解决，而漫长的诉讼程序让实习生无法承受。

　　二 顶岗实习学生与实习单位之间形成特殊劳动关系

　　根据原劳动和社会保障部 2005 年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 1 条的规定，我国确认事实劳动关系应当同时具备以下三个要素： （ 1） 主体适格，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （ 2） 管理约束，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （ 3） 业务构成，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。顶岗实习学生与实习单位之间的法律关系完全具备上述三要素。

　　首先，顶岗实习大学生具有建立劳动关系的主体资格。《劳动法》第 15 条第 1 款规定： “禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中，原劳动部办公厅关于《劳动法》第 2 条的说明仅将公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等排除在劳动法的适用范围之外，在校大学生并未排除。依“法无禁止即许可”之法则，我国公民只要年满 16 周岁且具有劳动能力，无论是否在校大学生，都具有建立劳动关系的主体资格。这在我国司法实践中已经得到体现。例如，在大学生刘某诉北京某投资顾问公司一案中，北京市宣武区人民法院就认为，刘某在进入恒紫金公司处工作时已年满 16 周岁，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。……法院有理由确认刘某为适格的劳动合同主体。

　　其次，实习生须受实习单位管理约束。从顶岗实习的内容、形式和过程来看，顶岗实习大学生所从事的劳动是该岗位的一般劳动，须遵守实习单位的规章制度，受劳动纪律约束，服从实习单位合理的组织调配和指示命令，提供的劳动亦是实习单位业务的组成部分，且从实习单位获得一定报酬，与实习单位之间的从属性显而易见。只是与一般岗位劳动相比，顶岗实习存在以下两点特殊性： 一是实习生身份归属于所就读的高校，而不归属于实习单位； 二是实习目的是锻炼工作能力，而不是谋生。

　　第三，实习生提供的劳动是实习单位业务的组成部分。所谓顶岗，就是实习生在实习单位的常规工作岗位上顶替其正式员工的工作。作为单位的常规工作岗位，无疑是其业务组成部分。因而，顶岗实习学生与实习单位之间关系应当界定为特殊劳动关系，归劳动法调整。相应地，大学生顶岗实习的劳动权益应当由劳动法予以保护。

　　三 完善大学生顶岗实习劳动权益保护机制之立法建议

　　基于顶岗实习学生的弱势地位，笔者认为，未来的顶岗实习立法应从特殊劳动关系视角对顶岗实习学生的劳动权益予以倾斜保护，就以下几个方面作出特别规定。

　　1. 明确顶岗实习学生的法律地位

　　《法国劳动法典》第 L117 -1 条将学徒（ 类似我国的顶岗实习，笔者注） 合同界定为特殊劳动合同。我国顶岗实习立法可借鉴法国的做法，确认已满 16 周岁的顶岗实习学生的特殊劳动者身份，将顶岗实习合同界定为特殊类型的劳动合同，并明确规定顶岗实习合同应当包括实习期限、实习内容和实习地点、实习工时与休息休假、实习报酬、实习伤害保险、实习条件和劳动保护等内容，除实习立法有特别规定外，顶岗实习学生还享受一般劳动者依法享受的除社会保险外的其他合法权益。

　　2. 明确顶岗实习禁忌岗位范围

　　为了保障学生身心健康，劳动法有必要对学生顶岗实习的禁忌岗位范围作出明确规定，禁止学校和实习单位组织安排学生从事下列岗位的实习： （ 1） 夜总会、歌厅、洗浴中心等娱乐场所的岗位。（ 2） 有毒有害、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的岗位，但完成学生本专业实习所必需的除外。（ 3） 其他影响实习学生人身安全、身心健康的岗位。

　　3. 确立特殊的劳动基准

　　美国《公平劳动标准法案》规定实习生的工资水平为现行最低工资标准的75%,或者每小时3. 86 美元。每天工作和接受学校从业指导的时间不超过 8 小时，或每周不超过 40 小时。

　　我国的顶岗实习立法可借鉴美国的做法确立最低报酬和最高工时。鉴于实习学生中有许多未成年人，即使已成年，其身体和心理承受能力也与普通劳动者有较大差距，顶岗实习立法应确立更严格的劳动基准保障其身心健康，如禁止安排加班，要求企业进行专门的安全培训并从严执行劳动法关于未成年劳动者的特殊保护制度等。

　　4. 建立特殊的工伤保险制度

　　学生顶岗实习过程中难免会因工作原因遭遇事故伤害。德国《事故保险法》规定，所有雇佣劳动者、公职人员或学徒（ 类似我国的顶岗实习学生，笔者注） 都享有工伤事故保险待遇。

　　我国顶岗实习立法也应将实习事故伤害纳入工伤保险范围，可在工伤保险基金之外建立实习伤害保险基金，明确规定： （ 1） 该保险以顶岗实习学生为保险对象，由现行的工伤保险经办机构承办。基金通过实习单位、学校缴费和财政补贴筹集，实行全国统筹。无论顶岗实习单位是学校组织安排的还是学生自行联系的，学校均应承担缴费义务。学校按当年实习学生总数从其所缴的学费总额中提取一定比例缴纳。实习单位缴费以所接收实习生的实习报酬总额为基数，按工伤保险费率下浮 30% 确定费率。（ 2） 顶岗实习学生在实习单位因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由实习伤害保险基金按工伤保险赔付标准一次性赔付相关费用。实习单位和学校未依照规定参保缴费的，相关费用由实习单位和学校承担连带责任； 工伤认定与劳动能力鉴定适用《工伤保险条例》的规定。

　　5. 顶岗实习争议处理

　　由于顶岗实习在实习学生、实习单位和学校之间形成双重或三重法律关系，因不同法律关系所产生的争议的性质不同，顶岗实习立法可确立分轨处理机制，即实习学生和实习单位之间的实习劳动权益纠纷适用劳动法、按劳动争议解决机制处理； 实习学生与学校之间教育服务纠纷和实习单位与学校之间的合同纠纷适用教育法、合同法等民事法律，均按民事纠纷解决机制处理。

　　6. 监督检查

　　在顶岗实习法律关系中，实习单位使用顶岗实习生与劳动用工无本质差别，而高校组织安排实习则是在履行其教学职责。因此，顶岗实习立法可对实习的监督检查职能部门作出区别规定，即实习单位使用顶岗实习生由劳动行政部门负责监督检查，而高校组织安排实习由教育行政部门负责监督检查。

　　参考文献

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　　[3]王益英。 外国劳动法和社会保障法[M]. 中国人民大学出版社，2001（ 05） :180.