劳动法论文：中国“反就业歧视法”的基本设定研究

一、“反就业歧视法”的立法背景

　　尽管法律面前人人平等作为一种主流价值已经被人们广为接受，但在现实生活中，价值多元和生活方式多元的存在导致了在就业、教育和公共领域中各种各样的社会歧视现象不断出现。现代社会法治观念的日益提高，又使得很多社会歧视和社会偏见从社会生活走到法律面前。从身高到基因的歧视现象不断演进的社会现象，以及由此所带来的就业歧视案件数量的巨大增长，给中国的司法提出了严肃的课题。

　　周伟教授在对 2000 - 2011 年间见诸媒体的92 件反歧视案件进行统计分析后发现，反歧视诉讼案件出现了数量逐年增加、类型逐渐增多的情形，但在裁判结果中，胜诉率只有 38. 5%.这个胜诉率的出现，除了一定的国情等原因外，法律障碍的存在也是一个重要的原因。

　　①就中国现行法律法规有关反就业歧视的规定而言，存在三个突出的“制度缺陷”: 一是当前反就业歧视立法适用范围“太窄”.如《劳动法》只适用于“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”,以及“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”,该法保护的“劳动者”的范围远远小于在宪法上享有平等权和劳动权的“公民”范围，公务员、事业单位的工作人员（ 或求职者） 等遭受就业歧视时无法适用该法得到救济。同样，《就业促进法》的适用范围也存在类似的问题，在立法功能上，现行的《就业促进法》不能解决就业歧视问题，而这本应是就业促进立法的基本功能。二是禁止就业歧视的法定事由“太少”.如《劳动法》仅规定“民族、种族、性别、宗教信仰”四种就业歧视类型。

　　现实中一些相当严重的就业歧视现象没有规定或仅仅散见于部分红头文件，如 2013 年春教育部、国务院办公厅通知规定毕业院校（ 985 高校、211高校） 不得在户籍、年龄、学历等方面存在就业歧视，该类政策规定亟待在法律上加以确认。三是现有法律有关反就业歧视的规定“太软”.该类规定大都属于权利性的宣告，缺少对就业歧视的界定以及程序上的保障和实施机制，严重缺乏可操作性。

　　针对这一问题，应该如何解决？ 以中国政法大学宪政研究所为主体的研究机构组织了部分学者进行调研研究，提出了《中华人民共和国反就业歧视法》（ 专家建议稿） ,并于 2015 年两会期间作为政协委员提案向两会提出。作为该专家建议稿的起草人和提案发起人，笔者有必要对该专家建议稿所涉及的问题略作说明。故，本文试图从中国当前的就业歧视现象出发，分析反就业歧视的法律类型，探究反就业歧视的学理依据，进而建构中国的“反就业歧视法”,阐明《中华人民共和国反就业歧视法》（ 专家建议稿） 的基本价值取向和基本内容，以期解决当前中国社会生活和司法实践所面对的诸多就业歧视问题。

　　二、“反就业歧视法”的学理依据

　　从学理上分析，“反就业歧视法”中所设定的就业歧视类型，综合了就业中的形式平等和实质平等。因而，首先需要界定的是，反就业歧视中的平等就业权具有形式性和实质性双重属性，是形式平等就业权和实质平等就业权的统一。故，从类型学上分析，无论是直接歧视还是间接歧视，所针对的就业权都兼具形式性和实质性。

　　（ 一） 形式属性

　　平等就业权的形式性在于，国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权。这强调的是一种机会平等，是基础性的、第一性的权利属性。因而也是最基本的要求。所谓形式平等就业权，实质上是在平等与自由两种价值之间权衡的法理选择。原因在于，平等是对封建身份不合理歧视的否定，自由则是对自治的承认，要把个人的自主自治置于最优先的地位，对此作最大的尊重。

　　①形式平等就业权，就是将这种自由予以充分尊重。如果从西方经典的政治哲学理论来看，形式平等就业权也就是哈耶克所讲的程序平等与结果平等中的程序平等。依据哈耶克的理论，两者不可同时相得。如果要追求就业程序上的平等，即所有的就业岗位和就业机会都平等地向每个人提供，但由于人的个体差异是客观存在的，通过程序平等和自由竞争的结果必然使一部分人获得就业机会，而另一部分人则不能获得就业机会。从这个意义上讲，结果是不平等的。但是，如果要在结果上保证每个人都获得就业机会，这不仅不现实，而且从程序上看也是不平等的，因为它否定了按程序规则而自由公平的竞争，结果均等显然是与自由相抵触的。

　　②那种以牺牲程序平等为代价的结果平等实质上就是不平等的平均主义，它扼杀了程序的平等。这种不平等在技术上很难补救，因为平均主义的错误观念在任何时候任何地方都会竭尽全力地阻止一切补救的努力。

　　③事实上，程序上的平等就业不仅为人们提供了一个平等获取就业岗位的机会，使人们在观念上能够普遍接受，同时，程序上的平等就业所造成的结果不平等还可以通过相关措施加以补救。程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能够容忍。

　　（ 二） 实质属性

　　如前所述，在全面推进社会主义法治国家建设的语境之下，平等就业权仅仅具有形式属性是不够的，无法体现社会主义全面发展的优越性。因而，平等就业权还必然具有实质属性。这里，所谓的实质属性就在于，它是对形式平等就业权之不足的补救，是形式平等就业权在社会层面的衡平要求，是平等就业权更高层次的形态和目标。

　　对于法律面前人人平等而言，如果从历史进程考虑，实现法律面前人人平等，是伴随着近代化的历史而逐步展开的，这个历程通常也就被学者描述为一个从身份到契约的过程，在这个过程中，平等的逻辑起点与自由紧密关联。因为“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等作为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样的形式上的平等，才和自由连结在一起。”

　　基于人权与自由保护的形式平等反对的是基于各种因素的特权，无论何种特权，其目的自然都在于不受法律规范的约束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属权利。

　　尽管平等在市民革命中取得了伟大的胜利，但是这种平等还只是一种形式上的平等，是一种“纯粹的资格式”平等，在平等的理论中，它是基础性的初级状态。随着社会不断发展，平等与自由的悖论出现了，集中表现在形式平等与实质平等的矛盾关系中。纯粹的形式平等无力回应现实中因为个体之间正常的高矮胖瘦勤奋与否等具体差异，最终导致诸如失业、贫富差距等一系列社会问题。因而，对它的有效救济就成为一种时代需求，实质平等正是以这样一种面貌出现在历史舞台的，它关注人的个体差异性，追求社会成员在结果上实现某种程度的利益平衡。

　　从反就业歧视的视角来看，所谓实质平等，是指作为平等就业权的主体劳动者，由于其在社会、经济、文化等方面存在事实上的差异，并基于平等就业权所承载价值功能的客观需要，国家采取适当、合理和必要的措施，对其进行的旨在纠正形式平等不足的、一定程度的帮助和区别对待。其中，禁止就业歧视是其中的重中之重。在当今之中国，对劳动者歧视最严重者，一般而言为用人单位。原因在于，尽管媒体说中国的人口红利正在消失，⑤但是，可以预见的是，在目前和今后一个相当长的时期内，中国劳动力供过于求的矛盾将客观存在，就业岗位不足是一个客观事实。

　　与此同时，法律对用人单位用工自主权的规制还很不足。用人单位处于强势的挑选地位，对于求职者的歧视招数不断推陈出新，甚至名目张胆地使用歧视性的招聘广告。因此，在保障就业平等的基础形式权利之后，还必须通过立法规制用人单位的歧视性用工规则。通过反就业歧视，依法规制用人单位的用工行为，从招工标准、招工程序、招工监督和招工控制等环节，加强对特定社会群体平等就业权的倾斜保护，保障他们在实质意义上享有平等就业权。对于形式平等就业权所可能导致的市场统治一切、资本决定一切的不平等现象予以矫正和救济。
 

三、“反就业歧视法”的域外经验

　　对于反就业歧视而言，诚如歌德所做的经典判断一样，不知他国语言者，对本国语言也一无所知。⑦因而，如果要理解反就业歧视法的制度意义，我们也需要对他国在此领域的做法略作了解。《反就业歧视法》（ 专家建议稿） 在一定程度上，是借鉴了英美法系国家对于就业歧视的立法框架和处置策略的。⑧因而，这里也就简单介绍一下美国和英国的情形。

　　（ 一） 美国的反歧视立法

　　美国的反歧视立法包括三大板块： 宪法板块、国会立法板块和行政法令板块。其中，宪法板块是 1878 年 7 月 6 日通过的美国宪法第 14 修正案，该修正案推翻了美国最高法院关于“黑人不能成为美国公民”的规定； 禁止州政府和地方政府不通过正当法定程序剥夺人的生命、自由或者财产； 要求每个州对其辖区的公民提供平等的法律保护。美国宪法第 14 修正案最初用来反对种族歧视，但是它迅速扩展到了对其他群体的保护。

　　第 14 修正案的局限性，在于其只适用于“政府行为”侵犯宪法权利问题，而不适用于私人雇主的歧视行为。除宪法板块之外，美国还有许多国会的立法。其中包括《1963 年公平工资法》（ Equal Pay Act of1963,EPA） 、1964 年的《民权法案》第 7 章专门规定、1967 年 的 《就 业 年 龄 歧 视 法 》（ AgeDiscrimination in Employment Act,ADEA） 、1973年的《职业康复法》（ Vocational Rehabilitation Actof 1973 ） 、1978 年 的《怀 孕 歧 视 法 （ PregnancyDiscrimination Act,PDA》、1990 年的《美国残疾人法》（ Americans with Disabilities Act,ADA） 和1991 修订的《民权法》（ Civil Rights Act of 1991,CRA） 第 7 章内容。

　　除此之外，美国还有大量的行政命令，这些命令是由总统单方发布和修订的指示，无须国会批准，但具有法律效力。与就业歧视有关的行政命令主要有： 第一，10925 号行政命令，它由美国总统肯尼迪 1961 年签署，该命令宣称基于种族、宗教信仰、肤色或来源国的歧视违背美国宪法，美国政府有义务为所有有资格的雇员和求职者提供和确保平等的就业机会，而不考虑其种族、宗教信仰、肤色或来源国； 第二，11246 号行政命令，它由美国总统约翰逊 1965 年签署，要求联邦政府承包商在进行雇佣决策时禁止以种族、宗教信仰、性别和来源国为基础实行歧视，并要求这些承包商提出一个肯定性行动（ Affirmative Action） 来确保在就业的各方面提供公平的机会； 第三，11478 号行政命令，它由尼克松总统 1969 年签署，禁止基于种族、肤色、宗教信仰、性别、来源国、残疾和年龄等因素的就业歧视，要求所有联邦政府部门和机构设立并保持肯定性行动来为平民雇员和求职者提供更多的就业机会。

　　（ 二） 英国的反歧视立法

　　英国的反歧视立法极其细致。分类也较为科学。学界关于歧视类型一般采用三分法，即将歧视分为直接歧视、间接歧视和骚扰，这与英国法中关于就业歧视的分类相一致。应该说，我们的反歧视立法推动工作从英国体系完备的立法和严密的制度设计中借鉴了许多有益的经验。②大体而言，英国的反歧视立法包括如下几个层次： 第一是国际公约或区域公约，如联合国、国际劳工和欧盟的立法等； 第二是宪法性文件，规定就业权利平等保护和反性别歧视的原则性条款，如 1998 年通过的《人权法》； 三是 在 普 通 法律---劳动法、刑事法等法律中规定有关反性别歧视的条款（ 尤其是性骚扰） ; 四是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如《性别歧视法》、《同工同酬法》等； 五是反歧视的统一法，主要对歧视的概念和适用范围作出统一规定，设立专职反歧视的平等委员会等，如 2006年通过的《平等法》。这些层次的法律法规形成了一整套完整的体系，共同对就业领域中的歧视行为形成规制，从而将英国的法律面前人人平等在就业领域中得到了彻底的落实。

　　四、中国“反就业歧视法”的基本设定

　　针对中国的就业歧视现象，针对法律适用过程中所存在的问题，本文认为，中国的“反就业歧视法”应涵括以下几个方面的基本内容：

　　（ 一） 立法目的和适用范围

　　由于任何一部法律都无法涵括生活中全部情形，所以，中国制定“反就业歧视法”时会遭遇立法没有涉及的情形，因此需要通过立法目的来对立法当时所没能预料的情形作出原则性指导。一般而言，学理上的研究都认为“反就业歧视法”的立法目标是增进某种意义上的平等。当然，这种平等应如前文所言，兼具实质属性和形式属性。

　　形式平等处于基础性地位，实质平等处于矫正性地位，这主要应从整个社会语境统筹考量。因而，应当将立法目的明确为“为了消除就业歧视，保障公民的平等就业权利，促进社会公平和谐”.这就既强调了形式平等，也保证了追求社会和谐目标下对实质平等的追求。

　　法律的适用范围可以从不同的角度来界定：如从主体着手，规定法律适用于哪些对象人群和组织； 或从行为着手，规定法律适用于哪些行为；或同时从主体和行为着手，规定法律适用于哪些主体的哪些行为。考虑到中国歧视现象的复杂性，中国将制定的“反就业歧视法”关于适用范围的规定更适宜于从主体和行为两个角度来进行界定，即主体和行为各有一款规定，结合统摄歧视行为。主体为中华人民共和国境内的包括国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等规模以上组织在内的所有用人单位（ 以下统称用人单位） ,它们在就业中的活动都适用本法。行为应指招聘、录用、职业介绍、工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、职业培训、劳动福利和保障、退休和终止劳动关系等活动。

　　（ 二） 反就业歧视的法律类型

　　根据不同的标准，歧视可以分为多种类型。

　　但无论如何分类，歧视的核心规定性都百变不离其宗，也就是“不合理的和主观的区分”,①本质就是判 断 事 物 采 用 了 双 重 标 准。就 业 歧 视（ Employment Discrimination） 是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。

　　②从学理上说，划分标准不同，就业歧视的类型也就多种多样。比如以歧视者的主观故意为标准，可以分为直接故意和间接故意； 以歧视依据为标准可以分为种族歧视、年龄歧视、性别歧视等多种类型； 以歧视的正规化程度为标准，可以区分为制度性歧视和非制度性歧视； 以歧视的外在表现为标准，可以分为直接歧视和间接歧视。鉴于提案的目的在于实现“反就业歧视法”的制定和通过，因而，本文的分类更重视从司法实践的角度来进行，也就是采用了直接歧视和间接歧视的分类，此外补充直接歧视和间接歧视所无法涵摄在内的歧视现象，比如骚扰问题。

　　③由此所确定的就业歧视类型有： （ 1） 直接歧视，是指用人单位基于民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、残障、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻生育和状况、性倾向、性别认同、性别表达、犯罪记录、学历、基因记录等因素对劳动者给予区别对待，取消或损害就业机会平等或待遇平等。（ 2）间接歧视，是指用人单位采取形式上平等的就业政策或实践，但其实施效果会取消或损害特定民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、残障、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻生育和状况、性倾向、性别认同、性别表达、犯罪记录、学历、基因记录等群体的就业机会均等或待遇平等。（ 3） 骚扰，是指受雇者在执行职务时，任何人以不受欢迎的言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性的工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。

　　④按此标准划分就业歧视的类型，有利于在司法实践中认定各种就业歧视现象，依据直接歧视和间接歧视的构成要件判定某一行为是否构成歧视，并据此确定当事人的举证责任和法律责任。

　　按此划分标准进行类型化的目的是将隐性歧视纳入法律规制的范围，并确立就业歧视行为是否成立的标准。同时，考虑到职业场所一些特殊要求和职业属性，对于一些正常的制度要求，从概念上也予以排除。这些主要包括： （ 1） 用人单位出于职业内在需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运营所必须提出的合理的标准和要求； （ 2） 对怀孕、生育和哺乳期妇女给予的特别待遇； （ 3） 为实现少数民族、残疾人和妇女在机会和待遇方面的平等而采取的暂行特别措施； （ 4） 基于国家安全的需要对劳动者提出的特殊要求。

　　（三） 平等机会委员会

　　设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。大多数国家和地区都建立了专门的反就业歧视机构，如美国的平等就业机会委员会、英国的平等机会委员会、中国香港的平等机会委员会、中国台湾地区的两性工作平等委员会和就业歧视评议委员会，等等。中国应在充分借鉴其他国家和地区经验的基础上，建立统一的反就业歧视专门机构。为此，中国的“反就业歧视法”也可以设置平等机会委员会，作为“反就业歧视法”的专门执行机构，依法独立开展工作，不受非法干涉。

　　基本的运作设想是在国家层面设立国家平等机会委员会，负责组织、协调、指导全国的反就业歧视工作。同时，各省、自治区、直辖市设立平等机会委员会，负责组织、协调、指导本行政区域内的反就业歧视工作。各县（ 县级市） 设立平等机会委员会，受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的控告、申诉及救济。

　　（四） 救济机制

　　无救济则无权利，因而，中国的“反就业歧视法”应当明确就业歧视的救济通道。一般情况下，认为受到就业歧视侵害的劳动者，可以在受到就业歧视后向平等机会委员会提出申诉。平等机会委员会收到申诉后，应当及时答复。认为符合受理条件的，应当受理，并通知申诉人； 认为不符合受理条件的，应当书面通知申诉人不予受理，并书面说明理由。对平等机会委员会不予受理或者逾期未答复的，申诉人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。同时需要说明，申诉人也可以在就业歧视侵害发生后，直接向人民法院提起诉讼。

　　在这个过程中，平等机会委员会按照严格的程序处理劳动者所提起的歧视申诉，主持当事人达成和解、调解协议。如果无法达成，或者在和解书、调解书签字前反悔的，平等机会委员会应当及时做出裁决。平等机会委员会的调解书、裁决书，具有法律效力，双方当事人都应予以遵守。

　　（五） 法律责任

　　除了设定基本的救济制度之外，中国“反就业歧视法”还应当设定“法律责任”部分。由于就业歧视具有很强的破坏性，不仅剥夺了劳动者的平等就业权，还对人们平等就业的观念产生持续的影响，③所以，对于实施歧视行为的责任主体，必须追究其法律责任。当前，中国有关反就业歧视的法律对责任规定的形式一般包括罚款、警告、责令改正、承担诉讼费用等。尽管我们希望在“反就业歧视法”中一步到位地要求有关责任主体承担缔约过失责任、惩罚性损害赔偿等责任形式，但考虑到当前中国经济社会发展的现实，对于广泛存在的小型企业，这样的处罚可能会产生不良的经济影响和社会效果，因而，建设性的处理方法可能是及时处理迫在眉睫的问题，而将更一步的问题留待未来的司法实践继续探索。