法学论文：论防卫过当的罪过形式

通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；相反，如果只是造成不法侵害人轻伤以及针对财产进行防卫（针对不法侵害工具实施防卫）的，一般不存在防卫过当问题。对于防卫过当，虽然依法”应当”减轻或者免除处罚，但由于刑法对故意犯罪和过失犯罪处罚的严厉性相差甚大。所以，在出于防卫意识实施防卫而又过当的情况下，如果认为对防卫过当可以是故意（包括直接故意和间接故意），会陷入一系列难以协调的矛盾之中。相反，如果认为防卫过当的罪过形式只能是过失，而且主要是疏忽大意的过失，即防卫人应当预见自己的行为是过当行为，并且可能明显超过必要限度造成重大损害的结果，因为疏忽大意而没有预见。为可以很好地解决上述矛盾，也与刑法放宽正当防卫的限度条件，鼓励公民勇敢、积极地同违法犯罪活动作斗争的精神相吻合。根据主客观相一致的原则，防卫的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键。本文是对防卫过当的罪过形式一点探讨，阐述一点自己的观点。

 

第一章 正当防卫及其区别

一直以来我们都对正当防卫和防卫过当比较模糊。一般来说，防卫过当是指超过了防卫的程度。也就是在实行正当防卫的过程中，违反了正当防卫的限度条件，超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，就是刑法理论上的防卫过当，行为人出于防卫意图，在防卫的过程中，因故意、过失或无法预见的原因，对不法侵害人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害的情形”，只要知道了这些就会比较明确的区分。以下是我国明确相关的防卫特征描述。

11正当防卫的法律规定

根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

12防卫过当的法律规定

所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。中国《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

13正当防卫与防卫过当的区别与界限

正当防卫的成立条件:1、正当防卫成立的起因条件：必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫；2、正当防卫成立的时间条：必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫；3、正当防卫成立的对象条件：正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行；4、正当防卫成立的主观条件：正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；5、正当防卫成立的限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

防卫过当的本质是较轻的社会危害性。防卫过当的构成包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：1、防卫过当的客体是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利通常为生命权和健康权；2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害；3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民；4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。

 

第二章 罪过形式于防卫过当中的运用缺陷评析

在我国司法实践中，一般将防卫过当作为故意犯罪处理，认为防卫过当是行为人故意实施的，因此是故意犯罪。笔者认为，此规定过于笼统，欠缺合理性，应当结合个案情况，独立分析，不应做出统一定论。

21直接故意

《刑法》第 14 条规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪故意包括两个因素:认识因素，即对于自身行为违法性的认识;意志因素，即希望或者放任行为引起的危害结果的发生。防卫过当时，行为人的防卫意图是防卫的主观方面，支配了防卫行为，由于此防卫意图的具备，防卫时防卫人的心里态度是故意的，但这种故意是防卫的故意而非犯罪故意。直接故意犯罪是指希望危害结果的发生，如果行为人希望、积极追求危害结果发生，那么便与防卫过当之前提条件中的防卫意图要件相悖。因此，防卫过当的罪过形态不可能为直接故意。

22间接故意

防卫过当的间接故意，是指防卫人在为了抑制侵害行为，实施了防卫，而在明知自身行为很有可能导致明显超过必要限度却放任这种结果的发生。一般间接故意包括了两种情形:其一，为追求一个犯罪结果而放任危害结果的发生;其二，为追求一个正当结果而放任危害结果发生。笔者认为，防卫过当的间接故意是第二种，防卫人追求的正当结果是抑制不法侵害行为，危害结果则是放任防卫行为导致明显超过必要限度的结果。而对于这种间接故意形式的产生，在于防卫人在遭遇不法侵害时，由于精神恐惧和侵害的迫切，而为了抑制住侵害没有把防卫行为控制在适当范围，急于脱离法益受不法侵害状态而放任防卫手段可能导致的危害结果发生。需要指出的是，如果防卫人手段行为不足以产生明显过当的结果，而由于其他因素的介入导致了结果发生，则不应认定为防卫过当。如一人入户实施盗窃行为时，防卫人用拳头捶打他，由于不法侵害人有先天性心脏病而导致了其死亡结果的发生，则不应当认为防卫人实施了过当防卫，但若防卫人明知其有心脏病而殴击他，那么则构成防卫过当或者直接故意犯罪。

23疏忽大意的过失

防卫过当的疏忽大意的过失，是指防卫人在实施防卫时，应当预见到自身行为可能导致明显超过必要限度的危害结果，而因为疏忽大意导致了危害结果发生的罪过形式。防卫人在进行防卫时，由于客观情况的影响，加之防卫人主观上认识的限制，在紧急情况下，因疏忽而未能预见危害结果的发生。例如，甲持刀故意伤害乙，而乙未带可进行防卫的工具，甲追乙至一处废弃厂房后，乙趁甲不备，猛推甲，甲倒地后头撞在了一根铁柱上，导致头颅震裂身亡。乙猛推甲属于防卫行为，但是由于疏忽大意未能预见甲撞在铁柱上而致甲死亡，故乙的罪过形式应为过失。通常，防卫人的罪过形式为间接故意或者疏忽大意的过失，过于自信的过失介于二者之间，有一定的过渡性质，属于比较少见的情形。判断防卫人的罪过，应当综合考量不法侵害发生时的客观状况，以及防卫人自身认知水平。当防卫过当的危害结果是属于意外事件，则不应认定防卫人是防卫过当而应是正当防卫。防卫的手段行为和危害结果同时满足防卫过当的标准时，才应被认定是防卫过当。

 

第三章 防卫过当罪的思考

 作者认为，防卫过当以客观上的过当以及主观上的罪过，受到刑法上的否定，从而有别于正当防卫，又因此其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异。因此考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的主观要件出发，全面把握其主观要件，具体而言应从两方面把握：一方面，把握防卫行为的主观条件。防卫过当首先是防卫行为具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观条件。另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对防卫勾当在主观沙锅具有相应的罪过。在论述防卫过当的罪过形式时，应当提出防卫过当行为人认识在素质、意识因素可能存在的组合形式。通过对直接故意、间接故意疏忽大意的过失和过于自信的过失等不同形式的罪过逐一分析，提出我的几点看法。

31直接故意的罪过形式

在法学界，有些学者认为防卫过当的主观罪过存在直接故意的情形。防卫人明知自己的行为必然会明显超过必要限度，造成重大损害，而积极追求并希望这种结果的发生。我们认为，防卫过当首先是防卫行为，它必须要求有防卫意图，也就是防卫人既要认识到可以实施正当防卫时存在紧迫的状况，而且要求有与之相应的心理状态，即防卫目的——制止不法侵害和保护自己的合法权益。在这样的一个前提下，再来讨论防卫过当的主观罪过，就会排除直接故意这种情形，因为防卫目的和犯罪目的不可以并存。它是完全出于加害的犯罪故意，因为缺乏防卫意图，被排除在防卫行为之外，只能以故意犯罪来定。直接故意的罪过心理的认识内容要求行为人认识其行为与危害结果的因果联系，认识程度要达到对危害结果的肯定性判断，这里所说的对危害结果这一结果的认识，是指行为人对防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一危害社会结果的认识。例如：农民某甲家里几次深夜被盗，某甲心里忿恨不平，即准备了一根铁棍夜夜守侯，这天夜里小偷某乙翻墙进入某甲院中，意欲再次行窃某甲持铁棍从乙某背后朝某乙头部猛击数下，致某乙死亡。此案就某甲就不能以防卫过当论处。虽然某甲是针对正在进行不法侵害，但其对用铁棍猛击某乙头部数下会致某乙死亡明知的，并有希望和积极追求这种危害结果的发生，可见某甲并非出于防卫意图，而是为泄私愤的故意杀人意图，对某甲只能经故意杀人论处。因此，防卫过当不存在直接故意的罪过形式。

32间接故意的罪过形式

虽然间故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是其意志特征却大相经庭。间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其他危害社会结果发生的的心理态度。防卫人出于正当防卫这一希望意志，认识自己的防卫强度。已明显超过制止不法侵害的强度，将给侵害人带来重大损害，但是，误以为法律允许任意防卫，所以放任了过当结果的发生。罪过形式只以行为人对其行为结果的社会危害性的认识为标准，并不要行为人明知法律制止如何评价。因此，这种罪过形式就是防卫过当的间接故意形式。例如：某村果园经常被盗，村里即组织了护园队，并给每一个队员配发一根铁棍。一天夜里护园队员某甲在巡逻时抓住赤手空拳正在偷果的某乙，某乙为逃跑，朝某甲脸上打了一拳，某甲躲过后，持铁棍照某乙头部猛击两下，致使某乙抢救无效死亡。 本案中，某甲应当认识到打击某乙退部或肩部将其击伤就可以制止不答侵害，某甲也明白连续打击某乙头部会使正当防卫会明显超过必要限度，产生危害的结果，但其误认为法律允许其将某乙大死，而放任了这种维护结果的发生，某甲的行为就是防卫过当的间接故意的形式。因此，作者认为防卫过当可以存在间接故意的罪过形式。 

33疏忽大意过失的罪过形式

这是由防卫过当这一特殊的罪过形式的特点所决定。疏忽大意过失的罪过其心理的认识因素中还包括行为具有认识结果发生的预见能力，行为的意志态度是不希望危害结果的发生，一直努力表现为消极不履行的注意义务。从防卫过当是正当防卫明星超过必要限度，造成重大损害这一概念出发，防卫过当存在疏忽大意的过失的罪过形式。因为普遍来说，在正当防卫这一特殊的犯罪形式中防卫过当的行为人，其防卫意图是正当的，只是在防卫的过程中，面对突如其来的的具有相当危险的不法侵害，陷入精神激愤的状态中，对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生错误的观念，导致其对发生超过必要限度的危害结果并未遇见到。这种错误的观念的出现有两种情况：一是行为人对其行为性质的认识错误，即行为人误解了政党防卫的限度，错将防卫过当视为正当防卫，以为自己的行为有益于社会的，是制止不法侵害所需的，据此认为自己的行为没有发生危害社会的结果。二是行为人对其行为因果关系的认识错误，即行为人在防卫过程中实施的防卫行为所造成的实际结果大于其所预想的结果，这种情况下一般都表现为防卫人对防卫应有强度是明知的，但是在防卫时因一时失手，导致了过当危害结果的发生。这些防卫过当行为人所普遍存在的错误观念符合疏忽大意过失罪过其心理误认因素的要求，同时也符合疏忽大意过失罪过其心理的意志努力特征，即行为人应当注意这些错误观点的出现，但行为人却消极地不履行自己的注意义务，以致于行为人未预见到自己的行为可能会发生过当的危害结果，并且防卫过当行为人在意志态度上也与疏忽大意过失犯罪相符合即行为人一般都不希望产生过当的危害结果。作者认为防卫过当存在疏忽大意的罪过形式，并且是最主要的罪过形式。

防卫过当基本上不存在过于自信的罪过形式在过于自信的罪过心理中，从认识因素上讲，行为人的认识内容是自己行为发生危害结果可能性以及防止结果发生的可能性，认识程度是轻信危害结果是不会发生上的。以意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，意志表现为积极采取对损害措施避免危害结果的发生，结果终于发生出乎他人的意料。防卫过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的。无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两个部分，一部分是制止不法行为所不应有的，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度；并且，防卫人在清楚的认识到其行为已经过并会发生过当结果的基础上，仍执意实施过当行为，可见他不是有意排斥、反对过当结果的发生。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。

第四章  结 论

通过前文所述，作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫制止不法侵害，保护被侵害的合法权益、际防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为追求防卫效果，对防卫过当结果发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极的不履行自己的注意行为。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。

对于本文的研究笔者认为还有很多的不足之处，主要是包含只是研究了国内的防卫过度法律现状和相应的法律手段，对于类似的案件详情了解的比较少，没有根据实际案例进行分析。对于以后的研究需要注意的是：在研究国内对于防卫过当案件处理的同时还应该借助一些国外的案例分析，最好是进到相应的法律部门做一些实际案例调查分析，根据国内外现在对于防卫过当的学者认知了解与实际案例的处理分析出防卫过当罪的形式会比较准确一些，这样才能够更好的有利于我国的法律完善。