刑法论文：对非法集资的入罪范围及预防研究

　   货币，历来是市场经济发展中不可或缺的原力。任何企业的存续，都离不开资金作为血液，从经济学上讲，企业真正畏惧的不是经营上的亏损，而是资金链的断裂，关于这点从英文单词 bank － rupt( 破产) 的词根构造中便可清晰得见。

　　然而，我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济的发展远未完善，“非法集资”作为一个热门话题被屡屡提及: 一方面，作为公权力代表的国家管理者对影响金融秩序稳定的非法集资行为深恶痛绝。另一方面，作为私权利代表的众多民营企业却因为旺盛的资金需求，不断呼吁为民间借贷形式“松绑”。确实，如何区分非法集资与民间借贷，在实践中是一个难点，因为这里面存在着刑事法、行政法与民事法的交叉，厘清其中关系，对明确刑事打击的“法律标尺”尤为重要。

　　一、非法集资的入罪范围

　　在我国，最早对“非法集资”这一概念进行界定的法律文件是最高人民法院于 1996 年 12 月 24 日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》) ，根据该《解释》第三条，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。随后又有其他法律及行政法规对非法集资给予认定说明，其核心主要依据的仍是“未经批准”和“向公众募资”两点。乍看之下，这个定义非常直截了当，但实践中却存在诸多争点。原因在于任何定义“总是不充分的，唯一真实的定义是事物本身的发展，而这已不再是定义了。”“非法集资”这个概念同样如此，随着社会主义市场经济的发展，旧有的观念认识因为不合时宜而受到调整乃至破除的比比皆是，例如过去的“投机倒把”现在已被肯定为物尽其用的市场经济内在要求，MBO( 管理者利用融资对于公司股份的收购) 不被看作国有资产流失而被看作产权改革和股权激励等等。

　　十八届三中全会决定银行业对民间资本开放，“集资”作为民间金融的创新形式终于得以“正名”，被鼓励在法律的规范框架内正当发展，因此单靠“未经批准”和“向公众募资”两点旧概念已难适应新时期刑法对非法集资的入罪需求。要正确打击非法集资犯罪，保护正当民间借贷，必须进一步明确刑法的有关构成要件规定。

　　值得注意的是，“非法集资”在刑法上并无对应的罪名，因此是不能以行政法的定义去解读刑事法的。随着我国法治文明和司法民主的发展，刑法的谦抑性日渐得到尊重，以往如“流氓罪”、“投机倒把罪”等具有执法随意性和侵犯公民权利危险性的“口袋类”罪名都已从司法实践中被废除。

　　有鉴于此，笔者认为在刑法视野下，不宜对“非法集资”犯罪有所定义，而应把其看作由部分具体罪名构成的 一个罪群，要论及的只能是一批具体的个罪，如此才不会在主观上建起一个“口袋罪”的属概念来指导刑事司法实践，陷入“严刑峻法”的思维误区。

　　对非法集资类罪群的构成，存在狭义说和广义说两种不同观点。狭义说认为，我国刑法中规定的非法集资犯罪，包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪。广义说主张，非法集资除构成以上三种罪名外，还可能构成擅自设立金融机构罪、欺诈发行股票、债券罪乃至非法经营罪。此外，利用传销活动进行非法集资的，还会触犯刑法中的组织、领导传销活动罪。笔者认为，两种说法都有一定道理，狭义说主要围绕的是非法集资犯罪中对资金的吸纳行为，而广义说则围绕实践中层出不穷的非法集资手段将罪群体系从逻辑上进一步周延，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称最高法《解释》) 正是在采取广义说的基础上，重点解释狭义说中所提到的罪名，也即实践中较多见的“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。笔者在论及非法集资行为的入罪问题上，也主要围绕这两个罪名展开论述，因为这两个罪名集中体现出对“集资”行为的出入罪争议，而其他罪名则更多的体现在对“非法”的理解上，在实践中较易区分，故暂撇开不论。

　　二、非法集资的入罪梯阶

　　任何非法集资行为都一定具有违法性，但并不是所有的非法集资行为都具有犯罪性。在经济快速发展的当今中国，法律滞后于社会发展的地方不胜枚举，因此认定非法集资行为的犯罪性，必须在牢牢把握罪状构成要件的基础上，深入考察该行为的社会危害程度，而不能简单的依样画葫芦，将具备违法性的行为直接认定为犯罪。关于这一问题，由于现行刑事法律和司法解释尚不完备，即使是最高人民法院的《解释》亦停留在对局部特征的列举、描述上，并不曾对非法集资犯罪这个整体有清晰、精准的科学定性，在实践中有似“盲人摸象”，因此也遭到一些学者的诟病。笔者结合“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”的罪状构成，拟为非法集资犯罪构筑一个较为简易的入罪判断梯阶，以作为司法实践的参考。

　　( 一) 是否具有“吸款”行为

　　鉴于非法集资是一个刑事法、行政法和民事法的交叉概念，笔者在此采用刑法的“吸收公众存款”( 简称“吸款”) 概念来进行指称。这里的“吸款”不同于“集资”，区别主要在于前者的对象是“公众存款”，而后者的对象是“社会资金”，“社会资金”对“公众存款”形成包容关系。在我国，“公众存款”所针对的主体只能是商业银行，因为凡是“公众存款”( 定期、活期等等) 都可以被社会公众随时提取，故商业银行存在防范“挤兑”的存款保险制度( 如存款准备金比率) ，并设有严格的行业准入门槛( 根据《公司法》和《商业银行法》的有关规定，商业银行必须经中国银行监督管理委员会的特许才能设立) ，简而言之，“吸款”必定要求得到特许。而“社会资金”的外延远较“公众存款”宽泛，虽然都是货币的流入，但在法律上却有着完全不同的定位，比如对公司的投资在《公司法》里被称为“出资”或“债权”，在《合同法》里被称为“民间借贷款”等等，在调整方面应当尊重民商法的私法自治原则。我国金融体制改革鼓励对社会资金的有效利用，而社会资金也是众多民营企业赖以生存发展的重要血液，刑法要打击的只是对银行业经营秩序的破坏行为，因此区分是“吸款”还是“聚资”在出入罪上是第一个梯阶。

　　在认定非法集资犯罪中，必须严格判断所集资金是否属于“公众存款”，也即是否为“吸款”行为，最高法《解释》对此列出了四个判断条件，即: ( 1) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; ( 2) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; ( 3) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; ( 4) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。简言之，构成“非法吸收公众存款罪”的关键就在于越俎代庖，在不具备商业银行资格的前提下套揽存款业务。目前很多地方出现了大量融资理财公司，从法律性质上说，它们大多是提供资金借贷居间服务的中介机构，投资者与融资理财公司一般没有资金往来，而是通过该公司掌握的信息，将多余资金出借给需求方，反之对于借贷方来说情况亦然。尽管某些融资理财公司对融资收益“比银行利息高”的宣传造成了混淆公众视听的不良影响，如让公众错解债权债务关系，误认为自己把钱“存”给融资理财公司，或者根据融资理财公司的注册资本来判断是否“靠得住”等等，但在法律上并不能就此认定其存在“吸款”行为。融资理财公司只是提供居间服务的第三方，投资者与借贷者之间成立合同法上的借贷关系，投资者因为发生债务风险无法收回投资亦需按照合同法进行解决，对有误导宣传、未履行或不当履行居间义务的融资理财公司则应通过相关的行政法、民事法进行处理。当然，对部分融资理财公司以居间服务为名，利用特定关系企业吸公众资金为己用，变相吸纳公众存款的，仍可能构成非法吸收公众存款罪。

　　( 二) 是否具有偿还意图

　　从对非法集资犯罪的查处实践来看，“是否具有偿还意图”是一个最为朴素的判断标尺。对于完全没有偿还意图或事实上不可能偿还的，可能构成集资诈骗罪，如有的犯罪嫌疑人以新吸收资金支付前期利息的方式，采用“借新账还旧账”的“庞氏骗局”来欺骗更多社会公众，通过“高回报”的假象将所谓的发财“金字塔”越做越大，最终全盘崩溃，导致涉案人数众多、金额巨大，犯罪嫌疑人多因投资失败或将资金挪作他用、大肆挥霍等无力偿还，致使被害人多采取到政府部门、司法机关集体上访等过激方式表达诉求，必须引起各方的高度重视和警惕。

　　是否具有偿还意图是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的一项重要标准，实践中上述两种情况的犯罪嫌疑人在主观上都可能存在较为模糊的“赖账”心态，需要司法工作者正确、合理把握。集资诈骗罪需以非法占有为目的，不具备偿还意图，最高人民法院《解释》列举出七种可供认定的具体情形，即: ( 1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的; ( 2) 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;( 3) 携带集资款逃匿的; ( 4) 将集资款用于违法犯罪活动的;( 5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的; ( 6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的; ( 7) 拒不交代资金去向，逃避返还资金的。但是，为了明确罪与非罪，此罪与彼罪，根据最高法《解释》，在集资诈骗的认定上还需考虑非法占有整体或部分意图的区分，共同犯罪中部分行为人非法占有意图与其他无非法占有意图的区分等等。

　　对没有非法占有目的，多少具有偿还意图的，若公开向不特定多数人募集资金，可能构成非法吸收公众存款罪。若只是在特定范围内筹集资金，即使用了一些欺诈手段，也应按债务纠纷处理，不能认定为犯罪。

　　( 三) 是否用于生产经营

　　在认定是否构成非法吸收公众存款罪的问题方面，还有一个亟待研究的地方，就是行为人吸收公众存款的用途问题。对此也存在两种观点，一种观点认为吸收公众存款的用途不影响犯罪的构成，另一种观点则认为只有将公众存款用于货币、资本经营才构成非法吸收公众存款罪。最高法《解释》对此进行了折中，规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸资金，可以免予刑事处罚; 情节显着轻微的，不作为犯罪处理。”尽管这项规定为司法实践提供了参照，但它更多显露的是一种“博弈”结果，离清晰科学的司法逻辑尚有差距。

　　笔者认为，认定非法吸收公众存款罪应当考虑所吸公众存款的用途，这同样是区分非法集资与民间借贷的重要标尺。首先，非法吸收公众存款罪关键在于危害银行业金融秩序，而商业银行的主业务就是资本运作，那么这也意味着只有当非法吸收的公众存款用于资本运作时，才会达到刑法中的社会危害程度。其次，从非法集资犯罪的过程来看，行为人既对被“吸款”许以高额回报，本身对资金的增殖自然有着更大的需求，高收益必然伴随着高风险，从行为人到公众衍生出的投机心态不断膨胀，最终导致资本项目不堪重负而引发群体性债务危机，而因正常的生产经营亏损引发的债务危机，与这种投机心态催生的危机同果不同因，不宜等量齐观。最后，结合社会发展的实际，民营企业的生存发展一直掣肘重重，难以取得商业银行的贷款，而企业经营又具有极强的时效性，发展机会稍纵即逝，因此开放融资渠道是鼓励非公有制经济发展的必由之路，也是十八届三中全会的重要决定之一，政法机关应该明确认识这一转型期需要，对吸收公众存款用于正常生产经营的处理宜酌情放宽，以体现宽严相济的刑事政策。

　　三、非法集资的预防

　　非法集资是一个法学领域内的交叉课题，也是一个社会科学领域内的交叉课题。尽管非法集资犯罪危害金融秩序，但其背后引发的社会公信危机却辐射极广，尤其是引发群体性上访事件，影响地方和谐稳定。因此，预防非法集资犯罪，最好的办法就是“上医治未病”，即通过科学的立法、良性的宣传和规范的管理，来铲除非法集资犯罪的土壤。

　　( 一) 完善立法制度

　　“法令滋彰，盗贼多有。”科学的立法同样是消弭犯罪的有效途径。围绕十八届三中全会精神，应当对民间资本的发展建立起保障型的法律制度，而不是一味的严防死堵。具体而言，一是在民事法方面，应进一步尊重私法自治，法不禁止即为许可，鼓励民间金融创新; 二是在行政法方面，要逐渐破除不合理的条条款款限制，变“管制”为“服务”，不能为了地方利益任意放纵或打压民间资本; 三是在刑事法方面，应尽快出台相应的定性类法律法规，明确需要惩处的刑事犯罪对象，为保护非公有制经济的发展宜缩小打击面，进一步彰显刑法的谦抑性。

　　( 二) 扩大宣传引导

　　金融领域既具有参与的广泛性，又具有知识的专门性，我国长期受“管制型”经济思维影响，社会公众对金融知识多是一知半解，又难以厘清其中的法律关系，容易因“维权”失败而出现过激行为。一方面要加强金融知识宣传，对民营银行、融资机构的宣传进行规范，让群众明确自己的“投资者”身份和相继而来的金融风险，提高群众识别非法集资犯罪的能力。另一方面应进一步开展普法教育，深刻剖析非法集资犯罪的典型案例，同时对因正当债务风险引起的群众上访要做好耐心、正确的答复，不能以公权力肆意干预应在私法领域解决的问题。

　　( 三) 强化综合治理

　　对非法集资问题，应采取“疏导为主，多管齐下”的综合治理策略，以避免其恶化为非法集资犯罪，酿成严重危害后果。一是应尽快建立由地方政府牵头，工商、公安、人行、银监部门、金融机构、相关企业管理部门参加的职责明确的综合治理领导组，负责协调各部门监管职能，统一指挥治理非法集资工作。二是要进一步明确各相关部门在非法集资监管方面的职能，充实监管力量，及早发现问题苗头并予查处。三是要建立和完善信息公开制度，努力提高对非法集资监管的透明度，利用社会力量强化监督，如引导成立融资机构同业协会进一步规范等，建立稳定的金融行业秩序。