刑法论文：不动产侵占行为的法律规制探析

　　导 论

　　一、选题背景

　　随着市场经济的不断发展，各地政府对于房地产的依赖日益升高，使得土地与房产的价值飙升，人们对于土地与房产的重视程度亦是空前。日常生活中，涉及房地产的纠纷数量陡增。自 2014 年 1 月 1 日至 8 月 31 日，根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》在网上公布的全国范围内的裁判文书中，涉及“土地纠纷”的案件共计 1571 例，其中刑事案件 335 例，占比约21.3%.涉及“房屋纠纷”的案件共计 326 例，其中刑事案件 15 例，占比约 4.6%（相关数据参见中国裁判文书网1以关键字搜索的结果）。在上述 350 例刑事案件中，故意伤害案 252 例，占比 72%.而且大多是因为当事人之间的房地产纠纷无法通过民事诉讼或者行政执法途径有效解决而导致的。比如在贾世伟故意伤害案中【（2013）沪一中刑初字第 234 号】，被告人贾世伟、蔡某某（另案处理）等人在上海市浦东新区某路某号某大厦 204 室，与强行闯入室内的阮某某等人因该房屋权属问题发生争执后互殴。期间，贾世伟持刀对阮某某、陈某、闫某、苟某某、于某某、洪某等人的胸、腹部等处进行戳刺，造成轻伤，遂构成犯罪。但本案起因确是被告人的雇主以及受害人的雇主对案发房地产控制权的争夺。虽多次经人民法院民事裁判，但因执行不力，纠纷始终未平息，反而使矛盾不断激化。

　　人民法院对于涉及住宅的执行案件更是力不从心。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以及《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》相关规定，在执行标的为房屋时，需考虑被执行人的安置问题，保证被执行人的“生活所必需的房屋”.这使得人民法院无法通过司法拘留等强有力的执行措施保障执行，只能以占有使用费的方式弥补实际损失。暂且不论占有使用费是否能够执行到位，行为人恶意侵占他人房屋，致使权利人无法实际控制房屋。权利人也就无法行使所有权的各项权能，相当于被剥夺了财产所有权。换句话说，承租人可能以支付占有使用费的条件持续强占他人房屋，无需再考虑出租人是否愿意继续出租的意思表示，这显然与现行合同法的契约自由原则相悖。

　　可见我国现行法律制度对于无权占有人占有他人房地产而拒不返还的行为，难以进行有效规制。对于行为人采取暴力、胁迫或者其他方法抗拒执行或者权利人私力救济的行为更是难以定罪处罚。而实践中，类似上述侵夺不动产的行为不在少数，之所以用“侵夺”一词，旨在表明对房地产权利人的侵害已经达到“剥夺”的程度。由此，有的学者提出，“侵犯不动产所有权的现象逐渐增多，现行刑法却未能作出有效的规范，相比现代各国刑法，已是明显滞后。必须注重加强对不动产所有权的刑法保护”.2不过也有学者提出，“我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现”.3但事实上，刑法的谦抑性是指将刑法视为调整法律关系的最后手段，在有其他等效或者更为有效的替代手段的前提下，少用或者不用刑罚。换句话说，就是以最小的支出获得最大的法律效果。

    二、研究的目的及意义

　　倘若将上文所提及无权占有人占有他人房地产而拒不返还的例子中的不动产替换成动产，那么行为人毫无疑问直接构成侵占罪。若实施暴力、胁迫或者其他手段迫使权利人就范的，则构成抢劫罪。但是我国刑法仅仅因为对象为不动产而对这些侵夺行为置之不理、视而不见。然而这些侵夺行为在客观上已严重侵害了他人的财产权益，具有刑罚该当性，否则具有谦抑性特征的刑法就不会对针对动产的此类行为进行干预、制裁。举轻以明重，作为价值更高、更为生活所必需的不动产受到相同程度的不法侵害时，当然也应受到刑法保护。故本文认为应当加强不动产的刑法保护，对严重侵害不动产权益的侵夺行为进行刑法规制，以遏制强占他人不动产案件的频发趋势，维护不动产权利人和平占有不动产的事实状态。而本文的研究目的就是从理论上建立不动产侵夺行为客观、合理的认定标准，为实践中大量存在的不动产侵夺行为提供合理的刑法规制方法。

　　三、研究方法及论文结构

　　首先，本文将参考日本对于“侵夺”的定义，试分析不动产侵夺行为的本质并进行必要的分类。其次，本文将简要分析我国涉及不动产的刑事立法以及司法现状，并指出存在的问题。再次，本文将大量参考国外关于不动产侵夺行为的刑事立法模式，再根据立法原则，提出符合我国实际情况的不动产侵夺行为的刑法规制方法。最后，本文将简要阐述侵夺不动产罪的犯罪构成以及该罪名与现行财产犯罪之间的关系。

　　四、文献综述

　　（一）不动产作为财产犯罪的对象

　　学界对于不动产能否成为财产犯罪的犯罪对象的争论由来已久，对不动产能否成为抢劫罪的犯罪对象问题争论尤为激烈。

　　1、否定说

　　否定说认为根据抢劫罪客观方面的特征以及与敲诈勒索罪等其他罪名的区分标准，抢劫的对象必须具有被“劫取”的可能以及该“劫取”具有当场实现的可能。同时认为，“劫取”是指行为人强行将财物带走、移离的行为，一般伴有空间位移。所以被劫取的财物需要满足“当场移离”的条件，只能是动产。而不动产因无法满足能够被“当场移离”的条件，当然不能成为抢劫罪的犯罪对象。

　　即使存在行为人以暴力、胁迫或者其他方法迫使他人放弃对不动产的占有，并且当场转为自己或者第三人占有的情形。否定说认为，在该情形中，行为人虽然强占了他人不动产，但不可能像劫取一般动产那样，对该不动产实现完全掌握和控制，而原占有人却可以通过民事返还原物的请求或者行政强制的手段轻易地恢复对不动产的占有。就其社会危害性来讲，要比抢劫行为轻很多，所以没有必要以抢劫罪加以论处。即使存在行为人以暴力、胁迫或以其他方法不但强占了他人的不动产，还强令他人签订不动产买卖、赠与合同等书面交易文书并办理了过户登记的情形。否定说认为，在该情形中，这些合同因缺乏民法上真实意思的要件而归于无效，不动产所有权并未真正发生转移。所以此时，不动产同样无法满足“当场移离”的条件，当然也就不能成为抢劫罪的犯罪对象。5同理，不动产也无法成为盗窃罪的犯罪对象。简而言之，不动产不符合盗窃罪与抢劫罪的犯罪对象的要求，而且由于不动产便于通过公权力取回，侵害不动产的行为客观上无法造成难以挽回的损失，所以没有必要以抢劫罪论处。

　　2、肯定说

　　肯定说则认为，首先，实践中大量存在以暴力、胁迫等手段强占他人房屋强占房屋的情形，其社会危害性也与抢劫动产的情形相当，甚至危害性更大，应当受到刑事处罚。且我国刑法抢劫罪的规定并未明确要求必须符合“当场移离”的条件，所以该情形也完全符合抢劫罪的犯罪构成。其次，世界不少国家均对强占不动产的行为设置了与抢劫罪同质的罪名，比如日本的侵夺不动产罪、加拿大的强行侵入罪、巴西的侵夺罪以及西班牙的侵占不动产罪等。最后，将不动产解释为“财物”,属于扩大解释，并不违反罪行法定原则，所以我国刑法并未明确抢劫罪排除适用于不动产的可能性。所以不动产可以成为抢劫罪的犯罪对象。6盗窃罪亦同。虽然持否定说的学者曾进一步提出，对于强占他人房屋的行为可定非法侵入住宅罪，在强占过程中存在限制人身自由、致人轻伤以上或者杀人情形的，可构成非法拘禁罪、故意伤害罪或者故意杀人罪，并实行并罚，没有必要再以抢劫罪论处。表面上看，如此处理有一定合理性，但仍存在一些问题。就行为人强占他人房屋的行为，往往不存在其他违法行为，仅按非法侵入住宅罪处理，只能处三年以下有期徒刑或者拘役。与抢劫罪的法定刑有较大差距，这显然违背了罪责刑相适应的原则，不合理地降低了犯罪成本，无法有效抑制强占房屋等严重侵害不动产权益的行为。

　　（二）犯罪客体

　　近年来，有的学者已经开始注意到否定说与肯定说存在争议的更深层次的原因，即所依据的犯罪客体的理论学说不同。否定说主张本权说，而肯定说主张占有说。不同的理论基础当然会得出不同结果，争议无法避免。若要完全平息两种学说的争论，只有从其源头，即犯罪客体的理论入手。有的学者提出，“侵犯财产罪的客体主要是财产所有权，其次是需要采取法定程序恢复应有状态的占有”.7更有学者认为，侵犯财产罪的客体不是财产的所有权，而是对财物的占有权能。

　　主要理由有：其一，从社会秩序角度出发，当一个人没有占有权能而占有他人之物，无法为社会公众所容忍，应受相应的制裁。从占有权能出发，抢劫行为应理解为，缺乏或者丧失占有权能的行为人，对他人当场使用暴力、胁迫或者其他手段占有他人财物的行为，但并不应以“当场移离”为必要条件。所以抢劫不动产与抢劫动产在本质上是一样的，不论行为人抢劫的对象是否为不动产，只要缺乏或者丧失占有权能的行为人以非法占有为目的，当场对他人使用暴力、胁迫或者其它手段，从而占有或者掌握、控制他人财产的，即为抢劫既遂。其二，以所有权为财产犯罪的客体存在一定问题。行为人以抢劫、盗窃等犯罪行为“转移占有”他人财物，从法律上不可能取得该财物的所有权，至多是对该财物的占有--掌握、控制而已。这种非法占有，不属于善意的、和平的占有，所以无法因时效取得理论取得财产的所有权。况且我国目前尚无关于时效取得的规定。因此，财产犯罪表面上侵害了他人的财产所有权，但实质是侵害了他人对财产的占有而已。

　　动产如此，不动产依然。由此，不能将“劫取”行为，狭义地理解为强行取得他人财产的所有权，而应理解为强行排除他人占有，转为自己或者第三人占有的行为。只要被害人迫于行为人当场实施的暴力、胁迫或者其他手段，丧失了对财物的占有，而为行为人占有，即可认定行为人实施了“劫取”行为，从而构成抢劫罪。那么“劫取”行为不再限于动产，同样适用于不动产，只要行为人当场实施暴力、胁迫或者其他手段强行转移占有他人不动产的，即可认定“劫取”了他人的不动产，从而符合抢劫罪的犯罪构成。相对的，持否定说的学者也作出回应，使得双方的争议焦点从不动产是否应为抢劫罪的犯罪对象，而转为了抢劫罪的犯罪客体是财产所有权还是占有。表现在客观方面，即是“抢劫”行为到底是强行取得财产的所有权还是取得财产的占有。随着学者们讨论的不断深入，犯罪客体理论也得到了不断发展。现今对于犯罪客体主要有以下几个学说：

　　1、限制的本权说

　　该学说是我国刑法理论的通说，具有代表性，认为“财产罪所侵犯的客体，主要是国家、集体和公民的财产所有权”,并且认为对财产的占有、使用、收益和处分四种全能，构成所有权整体，其中最核心的是处分权。然而该种学说有下列弊端：第一，难以为所有权人采用暴力等非法手段擅自取回他人合法占有之财物行为的入罪提供理论依据。第二，难以将他物权和债权纳入刑法的保护范围。第三，难以为非法占有的财物或者违禁品作为财产犯罪的对象提供理论依据。事实上，我国的司法实践已经不再采此学说。

　　2、纯粹的本权说

　　该学说源于日本刑法中的本权概念，认为财产犯的犯罪客体应为本权，除所有权外，还应包括合法占有的权利。换句话说，“夺取型犯罪的保护法益，应当是基于所有权及其他权利的占有，占有本身并不成为独立的保护利益。”其中，其他权利的“占有”应当是指占有权能。然而，该学说同样被认为有下列弊端：

　　第一，将非法占有的财物绝对排除出刑法保护范围。第二，仍然无法为违禁品作为财产犯罪的对象提供理论依据。第三，将刑法保护以民法的保护为前提，太过绝对，没有合理性，并且会导致陷入“刑事司法过度介入民事纠纷之嫌”.

　　3、修正的本权说

　　鉴于纯粹的本权说将非法占有的财物以及违禁品排除在刑法保护范围之外，明显不符合司法实践的需要。故绝大多数学者对本权说进行修正，进而提出修正的本权说，认为财产罪的法益首先是所有权以及其他本权，其次是占有本身。然而，该学说同样受到不少批评，被指根据不明确，理论缺乏统一性。

　　4、纯粹的占有说

　　该说认为，财产犯罪的保护法益是财物占有的事实状态，即占有本身。据此，判断是否构成财产罪的标准并非财产权利是否受到侵害，而是占有自身是否受到侵害。虽然纯粹的占有说合理解释了违禁品、非法占有物的财产犯罪的问题。但仍存在一些问题。

　　5、修正的占有说

　　纯粹的占有说在对某些行为的处理上太过极端，有必要加以合理限制。如平野龙一提出的“平稳占有说”,其认为非法占有人的占有并非在所有情况下都受到刑法保护。相对于不法侵害的被害人而言，非法占有的占有不受法律保护。