刑法论文：对累犯从重情节的处理现状

累犯是指被法院判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法律规定的期限内又犯应当判处一定刑罚的犯罪人。其分为一般累犯和特殊累犯，后者相较于前者无主观罪过、刑量以及前后两罪间隔时间的限制，有的仅仅是罪名上的限制。作为量刑制度，满足了累犯条件的行为人，对其判处刑罚时应当从重处罚。对于一般累犯的成立有多项条件的限制，因而在司法实践中并不多见，特殊累犯虽成立条件相对大幅减少但所适用的罪名在司法实践中亦不常见，加之理论界重犯罪论研究而轻刑罚论研究的氛围，因而对累犯问题的重视程度远未达到其本应有的重视程度。但《刑法修正案(八)》对累犯的相关条文进行了较大幅度的修改，通过立法引起了人们对累犯的关注。《刑法修正案(八)》增加了排除累犯成立的情形，扩增了特殊累犯适用的罪名。

　　由于司法实践中未满十八周岁的人成立累犯的情形很少，将其作为排除累犯成立的情形的积极意义未必如所想的显著，而当下黑社会性质的组织犯罪越来越多，成立累犯的概率也大幅提升。因而，相比之下立法上的修改实质上扩大了累犯的适用范围。而在罪刑法定原则、责任主义原则等昭示通过限制国家刑罚权来保障个人权利的原则日益被我国刑法理论界、实务界以及广大公民接受的当下，对通常意义上的累犯从重处罚是否合理值得反思，如果反思的结论是不合理，则需要在此基础上对其作出新的理解。

　　一、我国目前在量刑上对累犯从重情节的处理

　　累犯作为量刑情节的适用体现于具体的量刑方法之中。在我国关于量刑方法有三步法、四步法等，但可以“概括为两大步:第一步是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，第二步是根据量刑情节对基准刑的调节结果依次确定宣告刑”。而对于其中的基准刑的确定又有中线论、分格论、主要因素论等，其中中线论得到支持最多，其“指把量刑基准固定在法定刑幅度内1/2处，从重处罚就是在中线以上判处刑罚，从轻处罚就是在中线以下判处刑罚”。

　　上述量刑方法及量刑基准也被立法所采纳，2010年最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》第二条:量刑步骤:根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等反映社会危害性的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。量刑情节调节基准刑的方法:具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。并对累犯在第11条作了专门规定，即对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%－40%。

　　基于此，假设现实生活中发生了这样的案例:甲以暴力方法抢劫他人5000元，只有累犯情节而无其他量刑情节。根据我国《刑法》第5条、第61条，采用上述量刑方法，确定适用的法定刑幅度为3－10年有期徒刑。接着根据具体的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，确定适用的基准刑为7年有期徒刑。然后考虑到具有累犯的情节而在基准刑的基础上从重处罚0．7－2．8年，最终确定宣告刑为9年有期徒刑。从中可以直观的发现对行为人最终确定的宣告刑突破了与其罪行轻重相适应的7年有期徒刑而达到9年有期徒刑。由于其没有超过法定刑幅度的最高刑10年有期徒刑，因而大多数人认为最终得出的宣告刑是合理的，符合对累犯的从重处罚进而实现了罪刑相适应的原则。

　　二、对我国在量刑上对累犯从重情节处理的评价

　　其实，对上述假设案例的处理方式也是我国目前在量刑上对累犯从重情节的处理方式。但对累犯从重处罚做上述理解和处理的合理性，论者各有观点。

　　由于各家对于一些基本概念内涵的界定一致但使用的名称不同，因而为了便利地阐述各论者的观点，首先统一明确在阐述中用到的两个基本概念:其一是报应刑(责任刑)，指与罪行本身的轻重相适应所判处的刑罚。其中罪行本身的轻重(社会危害性程度)由法益的侵害程度即违法性(客观危害性)和非难可能性程度即有责性(主观恶性)组成，如上述案例中的7年有期徒刑为报应刑;其二是预防刑，指在考虑预防目的的基础上，与行为人责任相适应所判处的刑罚。行为人责任的判断根据是其人身危险性即再犯可能性(由于本文认为刑罚法规已经体现了一般预防的刑罚目的，在裁量预防刑时只需考虑特殊预防的目的)，如上述案例中根据累犯情节在0．7－2．8年所确定的2年有期徒刑为预防刑。因而宣告刑也就由两部分组成即报应刑加预防刑。各论者对于我国在量刑上对累犯从重情节处理的不同评价如下:

　　(一)对累犯从重处罚具有正当性

　　认为对累犯进行从重处罚是正当的，也就表明我国目前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是合理的。这种观点认为“影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用，根本没有区分责任刑情节和预防刑情节，更不用考虑责任刑对预防刑的制约”。

　　对被告因其具有累犯这一从重处罚情节而最终的宣告刑可以突破报应刑的限制，因而认为我国目前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是合理的。持这种观点的论者对于累犯从重处罚的正当性根据又有不同的观点。

　　一种观点是从责任的角度(社会危害性程度)来论述累犯从重处罚的正当性，该观点被称为“客观危害性(违法性)”说。其认为“累犯相较于初犯所造成的客观危害性要大，因而要从重处罚，其客观危害性表现在以下几个方面:第一，累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯等方面更多的人力和物力;第二，累犯出现会削弱国家法律的权威;第三，累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性”。

　　笔者并不认同该种观点。其一，不考虑累犯的情节，仅从客观的犯罪事实看累犯的客观危害性和初犯是相似的，在犯罪行为实施的时间点上，累犯和初犯的客观表现是相似的，并不能体现累犯所造成的客观危害性大于初犯造成的客观危害性。其二，由于论者对于其三点理由并未提供实证数据给予支持，因而显得说服力不强。比如认为累犯会耗费国家司法机关更多的人力和物力，如果国家司法机关的办案能力弱，即使面对初犯案件也需要投入更多的人力和物力，如果通过加重对被告的刑罚处罚，来使被告承受因办案人员能力弱所导致的更多的人力和物力的耗费，这是滥用刑罚、侵犯人权的体现，显然不合理。

　　另一种观点是从主观恶性(有责性)的角度来论述累犯从重处罚的正当性，该观点被称为“主观恶性(有责性)”说。主观恶性的程度取决于罪过的类型，故意的主观恶性重于过失的主观恶性，故意犯罪的刑事责任重于过失犯罪的刑事责任。而该观点认为罪过的程度也能影响主观恶性的程度，进而影响对行为人判处刑罚的轻重。“对累犯追究较重的刑事责任，并不是追究其人格形成的责任，也不是追究行为人人身危险性的责任，而是追究行为本身的责任，这种责任的程度是以行为中表现出的罪过的程度为根据的。”

　　累犯经过刑罚处罚改造仍旧没有改变自己的犯罪意识，反而又实施犯罪，其犯意时间长且具有强而稳定的特征，表现其更深的主观恶性，此即累犯从重处罚的根据。该观点适用于预谋犯尚可自圆其说，但如果所犯的后罪是激情犯，则体现不出其更深的主观恶性，也就缺失了累犯从重处罚的根据，在这一点上该观点则出现了矛盾。

　　还有一种观点是从预防的角度(人身危险性程度)来论述累犯从重处罚的正当性，该观点被称为“预防”说。这种观点认为对犯罪人给予刑罚处罚的根据在于报应的正义性以及目的的正当性。社会危害性程度是报应的基础，而累犯的社会危害性程度并没有增加，以此为根据对其加重报应缺乏正义性，因而对累犯的从重处罚根据只能是目的的正当性。

　　累犯经过刑罚处罚仍旧犯罪，表明其再犯可能性大，为了达到预防犯罪的目的应判处较重的刑罚，给予其更长时间的改造。

　　(二)对累犯从重处罚不具有正当性

　　这种观点认为对累犯予以从重处罚缺乏正当根据。由于该观点否定了对累犯从重处罚的正当性，因而也就宣示我国目前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是不合理的。理由如下:

　　1．《刑法》中规定的累犯制度违背了罪刑法定原则。根据《刑法》第3条规定的罪刑法定原则得出有罪则有刑，刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪就没有刑罚。由此对罪刑法定原则进行逆推得出有罚就一定是针对有罪，刑罚的存在必定有相应的实际所犯罪行与之匹配。对累犯从重处罚的刑罚所针对的罪行只能从它的成立条件中寻找，也即前罪和后罪。

　　但前罪经审判与刑罚执行后在法律与事实上都已经不存在了，只留下犯罪记录;而后罪尚处于审判之中还未形成完全形态意义上的罪，两者都只是一种事实状态。同时，“…即使它(累犯)与前罪有关，但也只与此罪所受到的处罚相连，而与被处罚的对象即行为无任何关联”。

　　这一点与其他只能源自犯罪行为本身具体内容的从重处罚情节不同，因而累犯的成立条件是事实而不是罪行，对累犯判处的从重处罚的刑罚没有其赖以存在的罪行。累犯不针对具体的犯罪行为的构成要件与类型、特定的犯罪事实与情节，使得其“呈现出一种极其典型的罪行(即犯罪行为)之缺失项下的刑罚法定”。

　　2．累犯制度违背了禁止溯及既往原则。对于累犯而言，前罪是其既往的部分，之所以对后罪进行从重处罚是基于存在前罪这一过去事实的考虑即溯及了前罪，因而违背了禁止溯及既往原则。对此有论者认为，《刑法》中有规定禁止溯及既往原则的例外，如从旧兼从轻的原则，因此，累犯制度也可作溯及既往原则的例外。但考虑是否属于原则适用的例外，要考虑设立该原则及其例外的目的是否一致。众所周知，禁止溯及既往原则的设立目的是为了保障被告人的权益，限制国家刑罚权的恣意，而禁止溯及既往原则的例外从旧兼从轻原则的适用也是对被告人权益的保障，即“既往”只有在对被告人有利的情形下才能被“溯及”，原则和例外的目的是一致的。而累犯适用溯及既往原则的结果是加重了对被告人的刑罚处罚的“从旧兼从重”，对被告人不利，同禁止溯及既往原则的目的是相反的，所以累犯制度并不是禁止溯及既往原则的例外。可以说累犯制度是一种对法定原则的法定违反。此外，考察累犯适用情形及其适用的例外情形也存在不合理之处。法律规定故意犯罪是累犯的适用情形而过失犯罪则不是，其理由是故意犯罪比过失犯罪主观恶性更强，对法益的损害更重，这一习惯性思维是一种进化性遗传的思维残疾，是非理性的。具体而言，“如果不区分故意的情节与程度及故意的犯罪类型，就笼统地认定故意犯罪的主观恶性强于过失犯罪，是没有事实与理性依据的，即无论是在事实层面还是在思维的逻辑层面，都找得到合适的且数量并不少见的著例推翻此断定”。

　　同时，由于现代社会人与人的利益联系越来越紧密，交流越来越频繁，交流方式也越来越复杂多样，由此网织成的社会结构中，“对他人利益的漠不关心，并使之处于危险状态的主观心态，所带来的灾难并不比主观上有意带来的伤害轻”。

　　此外，“……人必须做到最低限度的对别人的关心，那就是尊重别人的法益。原则上，人没有权利用他人的法益做赌注来追求自己所要的东西。如果我们的法律鼓励人采取第二种态度(在事先不确定法益侵害结果是否果真发生的情况下，不放弃行为也即有认识的过失)，那么……这是一种自我矛盾，它一方面告诉人要尊重他人的法益，另一方面却又告诉人可以拿他人的法益作牺牲”。

　　因而，如果是基于刑事政策和刑事立法上追求扩大对法益的保护这一特定的效果而规定累犯，那么对于累犯的适用情形仅规定了故意犯罪而未规定过失犯罪也是与这一目的相违背的。

　　3．累犯制度是对禁止重复评价原则和罪刑相适应原则的违反。累犯制度对禁止溯及既往原则的违反，是对已经被刑法评价过的前罪再一次进行刑法上的评价，也就意味着对禁止重复评价原则的违反。对后罪也存在同样情形，根据《刑法》分则的规定，对后罪判处了相应的刑罚的同时，再将后罪所犯时间和刑期同前罪相结合又评价了一次。累犯制度对罪刑相适应原则的违反体现在对后罪的从重处罚上，后罪本根据其罪行和刑法分则的规定判处了相适应的刑罚，但因累犯制度的存在使得根据后罪的有关事实与前者的有关事实确定的刑罚加处到行为人身上，打破了罪刑的均衡，违背了罪刑相适应原则。

　　(三)本文对该问题所持的观点

　　刑罚的正当化根据不同，则影响到立法上刑罚制度的设立，进而影响到司法中对具体犯罪人所应受刑罚的判处。关于刑罚正当化的根据有以个人为本位的报应刑论(为旧派所主张)、以社会为本位的目的刑论(为新派所主张)以及既考虑个人权利保障又注重社会预防的并和主义(又称相对报应刑论，其内部又根据报应刑与预防刑地位的不同分为报应型相对预防刑论和预防型相对报应刑论)。通过对上述两种观点的阐述，发现第一种观点认为对累犯的从重处罚是必要的，其必要性根据在于犯罪人的人身危险性较合理，对累犯的从重处罚可以突破报应刑(行为责任)的限制，因而可以说是过于重视目的刑论而忽视报应刑论;而第二种观点则认为对累犯的从重处罚是不必要的，其理由在于累犯制度的设立违背了刑法中规定的罪刑法定、禁止溯及既往等原则，可以说该观点认为对累犯的处罚只能依其后罪的罪行判处相适应的刑罚，严格遵从报应刑，这是过于重视报应刑论而忽视目的刑论。

　　回溯刑法史的发展或者人类历史的发展，考察旧派和新派刑法理论产生的背景，都会发现对个人权利的保障、对国家权力的限制是推动刑法发展或者人类历史发展的动力，也可以说是各派刑法理论得以发展的源泉。不管社会发展到什么程度这一基调是不变的，有的只是程度的差异。这使得“人们确信，只有以罪责为中心的刑法才可能保护公众的自由，因为这样的法律将人视为负责任者，其方法是它通过要求和制裁，呼吁人们了解法律的有关要求和禁止规定。而且，通过法制国家原则对刑法进行限制的必要性和并非所有看起来适合于对违法者进行治疗的手段都是公正的认识，如今已是妇孺皆知”。

　　同时，随着犯罪学、心理学等的发展，人们对犯罪以及犯罪人的认识也更加深入、理性和合理。

　　因犯罪而产生的责任不仅仅是犯罪人的责任，还是整个社会的责任。“对违法者的关心不是什么恩惠与怜悯，而是福利国家的具有强制性的任务。与过去相比，刑事司法已不再被理解为实现公正的过程，而是被理解为主管机关以不同的方式、方法对犯罪人给予帮助的社会任务。……因此，应该考虑刑罚对犯罪人将来的社会生活产生的影响。”