劳动法论文：基于我国劳务派遣问题的法律对策

　　劳务派遣亦称人力资源派遣、人才派遣、人才租赁或员工租赁,是一种针对企业灵活用工需求的人力资源市场配置方式,它的基本特点是: 派遣公司"招人不用人",用人单位"用人不招人".派遣公司是真正的雇主,承担雇主的相应责任,包括招聘员工、办理录用手续、与员工签订劳动合同; 发放员工的工资和落实福利待遇; 为员工办理社会保险、医疗保险和住房公积金; 负责处理员工的工伤、死亡事故等等.

　　随着我国改革开放的深入发展,劳务派遣这一国外广泛使用的用工方式传入我国并超常发展,灵活了我国钢化的用工制度,提供了更为丰富的就业岗位,安置了大批待就业的人员,降低了失业率,在这些积极影响背后也埋伏了很多问题,比如: 劳务派遣经营不规范、用工不规范、监管不到位、劳动者权益得不到保障等等.基于此,我国《劳动合同法》再次修订,旨在用"堵"的方式限制劳务派遣的发展.笔者认为,这不是从根本上解决问题的方法,应该用柔性规范管理的方法,促进劳务派遣的正常发展.

　　一、我国劳务派遣的现状及问题

　　劳务派遣是市场经济发展的必然产物,尤其在改革开放以后,我国经济突飞猛进的发展,为解决国外企业在华用工问题,劳务派遣应运而生.随着我国经济从计划经济向市场经济转轨,国企改革使大批职工下岗,为解决再就业问题,劳务派遣又一次兴起.初次立法是在 2008 年,实施的《劳动合同法》规定,"劳务派遣一般在临时性,辅助性或替代性的工作岗位上实施".意图严控劳务派遣的发展,但事与愿违,由于劳务派遣市场准入标准低,新法对"三性"定义模糊,在新法实施后的一年内,劳务派遣用工数量从 2000 万增长到2700 万,一年增长了 35% ,以后几年更出现了井喷式增长.

　　我国劳务派遣是在 70 年代才顺势而生的,相比发达资本主义国家相对较晚,但发展速度极快,可以说是起步晚,发展快.据全国总工会称 2010 年底全国劳务派遣人员总数已达到6000 多万,对2010 年和2011 年全国劳务派遣用工的调研表明,目前全国企业劳务派遣工占企业职工总数的 13.1% .与发达国家相比( 美国 2% ,日本 3. 4% ,英国 2. 6% ,德国 1. 2%,法国 2. 1%) 我国明显比例偏高.诚然,我国劳务派遣的发展也带来了很多积极影响,惠及各方.

　　用工方式更加灵活,不再仅仅是有固定期限的劳动合同用工,这使得企业有更大的选择权,增加了用人的灵活性,流动性.对于一些受季节,经济周期,风俗习惯等影响员工需求数量的企业,可以自主选择什么时间招聘,招聘什么人才,期限是多长,增加了企业用工的自主权.

　　降低了企业的成本,由于被派遣人员与用工单位只是发生劳动事实而不订立劳动合同,这使得用人单位大大降低了人力资本和经营风险.丰富了工作类别; 就业不再单单是从事长期固定的工作,增加了一些临时性,辅助性和替代性的工作机会,为一些待业人员提供了新的岗位,为不想从事长期固化工作的人提供了选择机会.

　　增加了就业机会,劳务派遣可以为失业人员提供门槛低的工作机会,可以为大学生提供实习等工作岗位,可以为探索自己职业生涯的人提供发展兴趣,认识自我的过渡性工作机会,还可以为生活负担过重的人提供非全日制的工作.

　　健全了市场经济下的用工制度,我国的基本经济制度是以公有制为主体,多种所有制经济共同发展,我国的分配制度是以按劳分配为主,多种分配方式并存,以此思想推之,市场经济条件下,劳务派遣用工方式也势必是劳动合同用工方式的必要补充,那么需要的不是遏制而是规范和促进.有理由相信,只要规范管理,监管得当,劳务派遣会趋利避害,发挥积极力量,促进劳动关系的和谐发展.但是积极影响的背后也存在很多问题.

　　超常发展导致发展畸形,这里的畸形涉及四方: 一是劳务派遣公司,经营不规范,管理不标准,服务不到位,门槛低,自律意识差,以牟利为主,不能保障被派遣人员的利益; 二是用工单位,不公平待遇,同工不同酬,工资低福利少,责任推诿,劳资矛盾频发; 三是被派遣人员,维权意识淡薄,合法权益受损,内心缺乏归属感,抵触劳务派遣用工方式; 四是立法部门和执法部门,思维定式,出现问题越多越管,结果越管越多,执法不严,监管不利,陷入恶性循环难以解决根本问题.

　　二、解决我国劳务派遣问题的对策

　　全国人大财经委提出: 要从巩固党的执政之基的高度严格规范劳务派遣,如果劳务派遣用工无限扩大,不利于巩固和扩大党的执政之基.从党的执政之基的高度严控劳务派遣的发展,立法部门也做出表态,再次修订《劳动合同法》,已于 2013 年 7 月 1 日起施行.这次立法希望通过各种行政管制的手段,实现"劳务派遣用工是补充形式"并且"不能把劳务派遣变成用工主渠道"的目标,以降低劳务派遣人数.有学者指出,如果法律奏效,现有派遣人员的命运有三: 一是终止劳动关系,实则相当于失业; 二是变形为其他用工方式,可能转型为业务外包,非但没解决问题还增添了新的隐患; 三是转为直接用工,这也是立法者最希望的情况,但从新《劳动合同法》的规定来看,划出固定比例,把"三性"明确化,实际上没有从根本上解决问题,反之还扩大了被派遣人员与正式员工的身份歧视.无论哪种情况,在一个相当长的时间内,都弊大于利.

　　综观之,笔者认为强制限制难以取得预期效果,所以倒不如柔性规范管理.柔性管理本来是用在企业管理之中的,从本质上说是一种对"稳定和变化"进行管理的新方略.从表面混沌的繁杂现象中,看出事物发展和演化的自然秩序,洞悉下一步前进的方向,识别潜在的未知需要和开拓的市场,进而预见变化并自动应付变化,这就是柔性管理的任务.

　　柔性管理,它与制度管理相辅相成,互相补充,管理需要和谐,和谐离不开柔性管理和制度管理,把握管理的尺度,管理的柔性,才是管理的艺术.所以,在规范劳务派遣时除了用刚性制度进行规制管理外更需要运用柔性管理使之和谐过渡.

　　这种以人为本的、渐进的、过渡的、损失降到最小的、易接受的管理方式不仅会给用人单位一个缓冲调整的时间,而且也会给派遣公司一个进化管理,优化服务的时间,让其更加合法规范,规模更大,管理更加标准化.同时柔性管理站在以人为本的角度,会给被派遣员工心理归属感,公平和被尊重的心理感受,而强制性的急功近利的规制往往事与愿违还会生发出新的用工方式,带来难以预料的问题.运用柔性管理规范劳务派遣的具体方法是:

　　( 一) 劳务派遣公司提升自身服务质量

　　在市场经济中,也要讲究"君子爱财,取之有道".如果劳务派遣公司足够合法,管理足够到位,服务足够周到,让被派遣人员对其足够信赖,我想也用不着法律这只看得见的手去屡屡监管了.事实上,劳务派遣公司做的远没有到位,所以要想在市场经济中享受自由,前提是要自律,那么提升服务质量,提高自律意识,做到守法,专业,诚信的必要性就不言而喻了."柔性管理"的最大特点,在于它主要不是依靠外力,如发号施令,而是依靠人性解放、权力平等、民主管理,从内心深处来激发每个员工的内在潜力、主动性和创造精神,所以劳务派遣公司应该更加人性化而不是利益化,应该站在被派遣员工的合法利益上考虑问题,保证工资福利的发放,适时安排些教育培训等,而不是站在员工的对立面考虑问题,这样员工才有归属感,公平感和被尊重的感觉,才能创造和谐的劳动关系,员工才会以积极的心态接受并愿意劳务派遣的用工方式.

　　( 二) 成立行业协会,发挥影响力

　　国外劳务派遣的发展过程中,各级行业协会作用重大.有的协会在创造劳务派遣业的积极形象上和提升行业标准上起到了重要作用; 有的协会在立法部门制定新法时起到了协商各方,反映会员意见,要求,保护会员利益的作用.我国也应该成立类似的协会能在立法时站出来表达被派遣人员内心的呼声,能对派遣公司起到积极正面的感召,能对用人单位进行有力监督,并对二者的合法性,公平性,生命力进行系统准确的监察和预测,这也不失为一种民主管理或柔性管理的好办法.

　　( 三) 用人单位柔性规范用工细则,调动被派遣员工积极性

　　用人单位在认真履行同工同酬政策时,应该更加细化,比如和正式合同工待遇一样,发加班费,正常休假,福利保障同一标准等.不要让被派遣员工受到歧视待遇,心理上对用人单位缺乏归属感和安全感,如果用人单位能做到同工同酬而且把工作表现好,业绩突出的人员转为正式用工,相信被派遣员工会积极投入工作热情.

　　( 四) 细化劳务派遣行政许可制度

　　新《劳动合同法》规定: 经营劳务派遣业务,应当向劳务行政部门依法申请行政许可,经许可的,依法办理相应的公司登记.还规定了四项条件: 注册资本不得少于人民币二百万元; 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施; 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;法律、行政法规规定的其他条件.分析起来略显空洞,笔者认为应该列出实施细则,具有可操作性和可参照性,避免利用法律搞擦边球的行为,如具体规定行政许可审查的时间、内容、程序,对会计账簿定期审核,看是否具有支付被派遣人员工资、福利等能力.

　　( 五) 厘清三方权责利关系,做到有法可依

　　劳务派遣涉及劳务派遣公司,被派遣人员和用人单位三方,劳动合同关系存在于劳务派遣公司与被派遣人员之间,但劳动力给付事实则发生在被派遣人员与用人单位之间.

　　所以厘清三方权、责、利关系很有必要.相关立法部门应建立行之有效的法律,约束三方行为,保护三方利益,做到事出有因,有法可依,为劳务派遣的规范发展保驾护航.在制定相关法律时,不应该以强制或大刀阔斧为标准而应该是渐进的、过渡的、损失降到最小的、易接受的法则,应该认识到规范劳务派遣的发展是一个过程不能是一蹴而就的,所以太过刚性的法则势必会事与愿违,甚至会出现"上有政策下有对策"的局面,而柔性的过渡则会让相关利益方更易接受并积极调整规范.