劳动法论文：非标准劳动关系统一立法的构建

平等权作为人的一种基本权利，其“宗旨在于维护个体人的基本尊严，即为个体人的基本生存和正常发展提供最基本的保证”[1]（P24）.哈耶克视平等权为一种“完全和绝对”的权利，认为“平等是人力可以控制的一切地方、一切个人完全和绝对的平等”[2]（P106）.他的绝对平等观强调平等权对于人的普遍意义，但其否定了个体差别。罗尔斯则在平等原则的基础上确认了差别原则，他认为平等权是一种“最广泛的基本自由权”,而且现实中不平等的制度安排须与每个人的合理愿望相符合，并与其地位和职务相联系[3]（P93）.现代社会法的产生，符合罗尔斯有差别的平等观念。社会法对权利的保护从私法注重抽象平等转变到重视实质平等，并对法律关系中的弱者实行倾斜保护。劳动关系中的双方主体因其特殊身份形成事实上的不平等，存在用工者强、劳动者弱的差别。对弱者进行倾斜保护是实现实质平等的必然选择。我国目前对劳动关系的倾斜保护主要落实在标准劳动关系范围内，而对日益发展的非标1念上，大量的非标准劳动关系仍然被作为民事法律关系，用工单位强与劳动者弱的失衡现实没有得到及时调整。

　　一、劳动关系的二元化结构是统一立法的内在基础

　　（ 一） 标准化的劳动关系

　　1. 标准劳动关系的构成
　　
　　劳动关系是在劳动的过程中劳动者与劳动力使用者所结成的一种社会经济关系[4]（P5）.王全兴认为劳动关系是“符合法定模式”的劳动关系，否则“只能作为事实劳动关系而存在”[5]（P27）.所谓法定模式，就是指一种标准化的符合劳动法律规范要求的劳动关系，又称“安定劳动关系”,依现行立法合同劳动关系为其基本形态，以劳动合同为基础建立起来的劳动关系。董保华将其概括为三个特征：用人单位与劳动者之间形成一重劳动关系、八小时全日制工作、受一个雇主指挥。这种劳动关系呈现出标准化的样态。

　　劳动关系的标准化表现在法律关系的构成上，即主体、客体与内容的标准化。劳动者与用人单位构成了标准的主体，标准劳动者须为 16周岁以上、退休年龄以下。标准用工单位只能是“用人单位”,包括个体户、企业、事业单位、国家机关、民办非企业单位和社会团体等，是经过依法登记，雇佣、使用和管理劳动者的组织机构。标准客体存在二元和一元之争。客体二元论又有双重和主从客体说之别。前者认为劳动关系客体包括静态劳动力和动态劳动行为[6],后者认为基本客体是劳动行为和辅助客体是劳动力[7]（P66）.客体一元论又分为劳动力说和劳动行为说（或劳动活动说）。劳动力是单独、并列还是从属地位是劳动关系客体争议的根本所在。众所周知，劳动力是劳动者的基本能力，是劳动者从事劳动的前提，必然成为劳动关系主体关注的内容，但用人单位只有使用了劳动力，将劳动力转化为劳动行为，才会在劳动关系主体间围绕劳动力设定各自的权利义务。因此，劳动行为是劳动关系的主要客体，劳动力是次要客体。从劳动关系内容上看，劳动者的权利义务来源于法定或约定。法律主要为保障处于弱势的劳动者，将其权利集中体现在劳动基准上，即有关劳动时间、工资报酬、劳动保护、安全卫生等方面的最低劳动标准。

　　2. 标准劳动关系的固化缺陷

　　标准劳动关系的最大缺陷在其固化的特征，表现在三个方面：一是形式固化，书面劳动合同成为建立劳动关系的唯一合法形式。二是主体固化，劳动关系双方主体被禁锢在“用人单位”与“就业年龄”段的劳动者范围之内，律所、会计师事务所等民办非企业单位都不是雇主，超过退休年龄的劳动者无法建立劳动关系，甚至处在就业年龄范围之内的大学生也无法通过“实习”建立劳动关系；在两者关联性上，一个用人单位仅与一位劳动者发生关系，兼职、兼雇均不合法。三是权利义务固化，劳动者只能在固定地点、时间和劳动条件下接受用人单位的管理。在这种固化的劳动基准下，劳动者被视为是一个没有任何差别的群体，受劳动法同样标准的保护。劳动者之间的年龄、职业、身份以及劳动能力等现实差别都被忽视了。标准劳动关系固化后使得劳动关系被局限在一个相当狭窄的范围内，与之十分相似但并无本质区别的用工关系，如雇佣、劳务等关系，以及许多新兴的灵活就业形式，如非全日制、劳务派遣等均无法获得劳动法的保护，客观上有扩大劳动关系范围的要求。

　　（ 二） 非标准化的劳动关系

　　1. 非标准劳动关系的主流化趋向

　　在我国灵活就业人数已从 4700 万人（2003年）上升到 1. 8 亿人（2008 年），占全部就业人数的 60%,已“趋向主流化”[8]（P3）.灵活就业趋势来自两个方面：一是劳动技能要求低、替代性强的工作，包括 90 年代国企改制产生的离岗内退、停薪留职等隐性就业和本世纪农村劳动力大量转移所形成的“农民工劳动关系”[9]（P3）;二是劳动技能要求高、专业性强的工作，主要因科技、网络技术大发展而产生的远程就业、独立就业所形成的新型职业，如自由撰稿人、翻译人员等。

　　2. 标准劳动关系的非标准化

　　随着灵活就业形式的普及，标准劳动关系发生了很大变化，主要表现在劳动关系构成要素上。固化的标准劳动关系构成要素被逐步突破，呈现劳动关系多元化的特点。这些多元化的劳动关系为非标准劳动关系，这使得固化的标准劳动关系变得灵活、富有弹性。劳动关系的建立不再固守书面形式，用工行为成为建立劳动关系的首要形式（《劳动合同法》第 7 条）。

　　劳动关系主体发生了变化，用工单位不仅有“用人单位”,还有民办非企业单位，劳动者与用工单位的结合方式不再局限于一一对应关系，劳动者可以与多个用人者建立劳动关系。

　　在工作地点和时间上，劳动者不再享受固定场所和全日制的限制，可在家中工作或进行非全日制工作，劳动力和劳动行为远离了用工单位的视野，而劳动成果成为用工单位最关心的问题，客体因而也悄悄地发生了变化。劳动基准随着用人者对劳动者的控制力的减弱也随之发生渐变。

　　二、非标准劳动关系的体系结构提出一体调整的立法要求

　　（ 一） 劳动立法已确认的典型非标准劳动关系

　　一些典型的用工关系，其与标准劳动关系有较大区别，现行劳动立法已先行确认予以保护，包括：（1）事实劳动关系，这是《劳动合同法》放松了对劳动合同形式要求，兼以用工行为标准确立的劳动关系；（2）劳务派遣和非全日制用工，属于双（多）重劳动关系；（3）公益性岗位劳动关系，《劳动合同法实施条例》第 12条，对劳动合同期限与劳动解雇保护做了反向的双重限制，从而缓和了劳动合同法实施过程中劳动基准过高的倾向，从而使本质上完全符合标准劳动关系的公益性岗位劳动关系向非标准化转变；（4）兼职劳动关系，只要劳动者未对完成本用人单位的工作任务造成严重影响，或用人单位未提出不得兼职，兼职劳动关系即可合法存在；（5）借调劳动关系，由《工伤保险条例》第 41 条从侧面确认了合法性。

　　（ 二） 劳动立法仍未纳入的非标准劳动关系

　　1. 劳动合同无效之用工关系

　　劳动合同无效后，依现行立法劳动者劳动报酬权可获法律保护，但其他权利如社保权、工伤赔偿请求权等是否受保护，并无定论。但劳动合同作为一种继续性合同，与一般的一次性合同不同，法律关系无法恢复到原始状态。因此，劳动合同履行一段时间被确认无效，无法以民法的规则自始无效或确定无效进行规范；否则，劳动者作为用工关系中的弱势一方，其权利将无以保障。总之，从倾斜保护劳动者角度出发，劳动合同虽无效但仍应将已经履行的用工关系定位于劳动关系，并给予非标准劳动关系以弱化保护。

　　2. 涉及退休年龄的用工关系

　　一是，刚达到退休年龄、未正式退休之前，劳动关系是否自动终止。依《劳动合同法》第 4条规定，劳动合同在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时终止；而依该法《实施条例》第21 条，劳动合同在劳动者达到法定退休年龄时终止。这两条规定表面看似一致但有本质区别。从民法上解释，上述两条规定可以分别理解为劳动合同终止所附的条件和期限。劳动者退休年龄必定会届至，但即使达到退休年龄，是否可以享受基本养老保险待遇，还取决于其他条件。所以，在这个问题上《实施条例》已经超出了国务院的立法权限。从本质上讲，劳动关系并不因年龄期限的到来而终止，而须待劳动者退出劳动关系并办理完退休手续后终止。当劳动者进入一种非常态的用工阶段，可给予不同于常态劳动关系的保护。

　　二是，正式退休后返聘，如何定性用工关系。现在实务中多以劳务关系待之。以民法之劳务关系与社会法之劳动关系对同一用工行为进行保护，后一法律关系更有利于劳动者是毋庸置疑的。因此，退休返聘之用工关系仍以劳动关系待之，只因年龄不符合标准劳动关系之要求，可在保护程度和范围上有所区别，如在社保的缴纳、解雇保护等方面放松对用工单位的义务性要求。非标准劳动关系的保护方式可以达到减轻用工单位经济负担和更好保护劳动者的双重目的。

3. 在校生勤工俭学关系

 

　　在校生勤工俭学因劳部发[1995]309 号文件第 12 条的规定而被广泛作为非劳动关系，但对于在校大学生为何不能建立劳动关系的理由罕有说明。若依劳动法，在校大学生作为劳动法意义上劳动者的条件已完全具备，阻碍其建立劳动关系的唯一理由无非是其学生身份，即学生应以学业为主，不可兼职，但该理由显然过于苍白。相反，勤工俭学形成的实习用工关系与劳动关系在本质上具有同一性，理由有三：实习大学生与用工单位之间存在隶属关系；实习生在实习关系中属于弱者，需要立法上予以倾斜保护；以劳动关系对实习生进行保护，不仅有利于实习生，而且有利于实习单位。仅以劳动伤害为例，劳动关系中的伤害可以构成工伤，实习单位可以通过投保工伤保险而分散赔偿责任风险，实习生也可避免因实习单位无力赔偿或赖账而不得不采取劳动仲裁或诉讼方式而承担高额维权成本的风险。

　　4. 灵活就业的劳动关系

　　灵活就业的劳动关系主要包括家庭或个人与家政服务人员、个体工匠与帮工、学徒之间、农村承包经营户与受雇人员之间的关系。这些主体之间发生的争议因最高人民法院法释[2006]6 号第 7 条的规定被排除在劳动争议之外。换言之，他们之间不能建立劳动关系，实务上以民法上的劳务关系待之。这种观点认为上述关系具有短期和临时性的共性，这一共性是传统上区分劳动关系与劳务关系的重要标准之一。不过这一观点有待商榷。在这些关系中的用工者与用工单位并无本质区别，无非是前者为一种自然存在，后者经行政程序登记、注册或审批。更何况可以但未登记为个体工商户的个体工匠、雇佣帮工、学徒非常普遍，仅以行政登记作为条件区别其法律关系，缺乏法理基础。

　　随着三农政策的进一步推进，农村承包经营户与改革开放之初的小规模家庭承包户已有极大区别，承包户大量雇人、使用机械化手段、大规模耕作或经营，若仍将其排除在劳动关系之外，对于农业承包雇佣者和被雇佣者的保护均显不利。

　　劳动者与用工单位在表面上是平等的，但在经济地位上的实质不平等决定了劳动者的弱势地位。上述仍未纳入劳动法调整的非标准劳动关系中，受雇者多为中低层的劳动者，须以劳动关系给予保护始得周全。但这毕竟不是标准的劳动关系，可给予区别于标准劳动关系的程1护。由于非标准劳动关系是随着经济发展从标准劳动关系中演变而来，处于一个不断新生的过程中，这一过程决定了非标准劳动关系的开放性。非标准劳动关系的开放性意味着可将符合劳动关系本质、现行立法尚未以劳动关系进行保护的用工关系都纳入劳动法调整，这是第三法域社会法发展的要求，也是劳动者作为就业法律关系中的弱者需要倾斜保护的要求。

　　（ 三） 非标准劳动关系体系及类型化

　　标准与非标准劳动关系是基于法定模式这一标准进行的划分，作为劳动关系中的中间层结构，在其下面还有第三层次的结构。符合法定模式的劳动关系是标准劳动关系，表现为合同劳动关系；不符合法定模式的劳动关系是非标准劳动关系，其表现形式复杂多样，如形式要件缺乏的事实劳动关系、实质要件缺乏的合同无效之劳动关系和双（多）重劳动关系等。不符合法定模式的劳动关系无法从正面全部涵盖其类型，非标准劳动关系的外延远不止于此。因此，从劳动关系二元论的视角看，第二层的标准劳动关系与非标准劳动关系构成劳动关系最基本分类。

　　非标准劳动关系在劳动关系的构成要素上与标准劳动关系有着极大不同，形成了自身独特的有机构成体系。主体上可从劳动者与用工单位两个方面区分：依劳动者年龄，有不足龄、适龄和超龄劳动关系三种；依劳动者的特殊身份，表现为双重身份劳动关系；依用工单位的不同，可分为用工单位劳动关系和用工个人劳动关系；依劳动者和用工单位之间的相互联系，表现为双（多）重劳动关系。双（多）重劳动关系是以劳动行为或劳动成果为主要客体的劳动关系。在劳动基准上表现为非标准时间、非标准计酬方式和自备条件等劳动关系三种。从用工关系建立的形式角度分为事实劳动关系。劳动关系效力上分为无效劳动关系。从劳动关系与社保的关联角度分为有部分社保的劳动关系。

　　这些类型共同组成一个非标准劳动关系的有机体系，并可与标准劳动关系的体系相对应。图示如下：【1】

　　
　　三、新旧劳动关系二元结构的演变是统一立法的历史基础

　　从历史的维度观察，劳动关系的二元结构经历了一个从旧二元结构向新二元结构演变的过程。旧二元结构是以《劳动法》为核心所构建的、以合同劳动关系和事实劳动关系为其基本构成类型；新二元结构则是基于《劳动合同法》，以标准与非标准劳动关系为其基本构成类型的。新旧二元结构的变化根源于劳动立法对劳动关系建立形式强制性要求的变化。

　　（ 一） 旧二元结构

　　《劳动法》第 16 条第 2 款规定确立了劳动关系建立的要式性要求，并且以此为核心以强行法的方式构建出一个标准劳动关系体系。形式性要求被赋予劳动关系建立的效力标准。形式要件被效力化，导致其一旦缺乏劳动关系即无效。但“符合实质要件的未签订书面合同的劳动用工关系与违反实质要件的无效劳动合同关系是性质完全不同的两类劳动关系”[10].在此混合逻辑下，劳动关系的基本类型划分有两个标准：形式标准与效力标准。依形式标准，劳动关系分为有书面合同的合同劳动关系和无书面合同的事实劳动关系；依效力标准，其表现为1旧二元结构的最大弊病是劳动关系的确立存在双重标准。有学者尝试放弃形式要件标准，而仅仅基于效力标准将劳动关系的二元结构重新表达为劳动关系与事实劳动关系。劳动关系是劳动合同有效成立时建立的；事实劳动关系是劳动合同无效或者根本就没有合意时建立的[11].此观点将劳动关系与事实劳动关系视为同一位阶的两个概念，并将劳动法律关系视为共同的上位概念，这在概念上造成了混淆。

　　旧二元结构的双重并列标准导致了一个悖论。依据《劳动法》一方面要求“建立”劳动关系必须订立劳动合同，另一方面在合同无效情形中又没有因缺乏形式而无效的内容。因此，不具备要式性要件的用工关系仅影响劳动关系的建立，而与效力无关。若形式不具有效力性强制功能，那该制度如何影响欠缺形式的用工关系呢？ 若对劳动关系的效力无影响，其强制性又体现在何处？

　　（ 二） 新二元结构

　　劳动关系建立形式的强制性饱受诟病。学者认为“没有必要将书面形式作为劳动合同的有效要件”[11],“书面合同只是一种启动劳动关系的触发机制”[12].现实中规避订立书面合同的现象不少，劳动合同签订率低，仅有 65. 5%.司法实务中事实劳动关系不得不被确认为有效。《劳动合同法》虽仍有劳动关系建立的要式性要求，但并不坚持其强制性效力，用工行为是劳动关系建立的首要标志。该法中的“应当”有别于《劳动法》中的“应当”,理由有三：

　　（1） 有用工行为而无书面合同，推定存在劳动合同，如用工满一年而无书面劳动合同则推定建立无固定期限劳动关系；（2）有书面合同而无用工行为时劳动关系尚不成立，劳动关系自用工之日起建立；（3）以口头合同可建立非全日制劳动关系。《劳动合同法》在放松书面形式要求的基础上，新增了劳务派遣、非全日制用工和兼职等就业形式，在客观上确认了非标准劳动关系。劳动关系的基本分类标准从形式与效力的双重标准转变为以劳动关系内部特征的单一标准，标准劳动关系和非标准劳动关系共同构成了劳动关系的新二元结构。

　　从旧二元结构向新二元结构的演变，消除了旧二元结构中形式强制性效力的悖论。首先，形式要求放松后，书面形式成为一种“触发机制”,使得事实和合同劳动关系在法定内容上并无二致。其次，书面形式效力作用的消除，使劳动关系的建立与生效成为两个独立的阶段，各自具有不同的评判价值，体现了劳动关系平等与隶属性特征以及社会法的差别保护要求。劳动关系建立前，劳动者与用工单位双方可协商建立劳动关系的形式，体现了平等性；劳动关系建立后，国家可行使效力评价权，恢复用工单位利用强势地位造成的实质不平等情形，以实现社会法倾斜保护的本质要求。
 

四、非标准劳动关系统一立法的构建

　　（ 一） 平等权的价值取向

　　对非标准劳动关系一直有禁止和限制两种观点。禁止观对停薪留职、下岗等形成的隐性多重劳动关系提出了“对劳动者保护不利、劳动力市场管理难”等问题，主张全面禁止[13].限制观认为非标准劳动关系可依不同情形分而治之，或确认多重劳动关系中的一重，而否认其余层面的劳动关系，主张消除这一不稳定因素[14]（P18）.但无论是禁止说还是限制说，都违背了平等权的基本原则，未能有效保护弱者的权利。

　　现已有学者开始正视劳动关系非标准化的趋势，主张承认并全面保护之。董保华提出在11 种灵活就业方式中，“凡具有从属性特征的就是非标准劳动关系的表现形式”[12]（P683）.石美遐甚至提出“大劳动关系”的概念，主张“只要存在就业关系，就应被视为存在劳动关系，而劳动关系就应被纳入劳动关系的调整的总体框架之中”[15]（P124）.对劳动关系进行统一立法的基本价值取向应建立在平等权的视域之下，平等权作为一种基本价值取向理应成为劳动统一立法的基本原则。

　　（ 二） 统一立法模式

　　1. 双轨制与单轨制

　　对非标准劳动关系进行统一立法，已成为众多学者的共识，但对于如何统一规范是有不同看法的。双轨制观认为在统一的劳动关系体系之下，对标准劳动关系与非标准劳动关系分别进行规范[16];单轨制观则认为，非标准劳动关系应纳入劳动关系调整的主流，而不是另外建立一套独立的、专门适用于非正规就业的劳动关系调整体系[15]（P307）.比较而言，双轨制优于单轨制。劳动关系存在二元结构，要对其进行调整，是无法回避其内部两个构成要素间的重大区别的，以单一方法难以实现对两者的共同调整。单轨制观虽然也认识到在对具体制度的设计上要考虑到“正规与非正规就业的各自特点”,但其将重心置于二元结构中的共性内容，即“将劳动标准中的基本部分扩大到非正规就业人员”[15]（ P308）.但在非标准劳动关系外延不断扩大的趋势下，标准与非标准劳动关系共性内容即劳动关系的本质内涵在不断缩小，以此共性内容来起共同规范作用难以达到预期效果。双轨制侧重于确认标准与非标准劳动关系之间的区别，统一立法的侧重点在于对其分别进行规范。

　　2. 立法模式选择

　　立法模式上具体有两种选择。其一，新修劳动关系法，将标准与非标准劳动关系的共性问题作为共同的总则，以其各自的内容作为分则进行立法，在此总分体例下，标准与非标准劳动关系呈并列结构。其二，保持现有的以标准劳动关系为中心、对非标准劳动关系另行进行总分结构立法的模式。在此体例下，标准劳动关系与非标准劳动关系表面上是总分结构。第一种立法思路相当于另起炉灶，成本高。第二种选择只是对现有立法进行适当修正，对非标准劳动关系部分进行专门立法，成本低。由于传统劳动关系制度是以标准劳动关系为代表所构建的，在某种程度上两者可以等同。因此，现行立法中的标准劳动关系规范可以看作是其本身与其上位概念劳动关系的一般性规范，在此之外另行制定的非标准劳动关系规范是特殊性规范。除劳动关系本质性规则共同适用于二者之外，遇有矛盾或不同规则，依据特别法优于一般法的原则，在规范效力上非标准劳动关系高于标准劳动关系。

　　（ 三） 基本原则

　　1. 分层调整原则

　　分层调整原则体现在两个方面：劳动关系分层和劳动者分层。

　　劳动关系分层包括宏观和微观两个方面。

　　宏观上，以劳动基准法强制在底线上保障全体劳动者的利益。但我国现行劳动基准标准偏高，固化有余而弹性不足，倍受以董保华为代表的学者的批评，无法适应非标准劳动关系发展与扩大保护的需要。因此，客观上需要对其进行调整：或提高非标准劳动关系的基准使之标准化，或降低标准劳动关系的基准使之灵活化。

　　相比而言，降低标准的思路更可行。非标准劳动关系中更多的是中下层劳动者，对他们的倾斜保护需要更广泛的覆盖和更严格的执法，只有降低标准才能实现这一目的。微观上，劳动者主要通过劳动合同来确定权利义务。现行立法中书面劳动合同的作用被片面夸大，企图以一纸合同确定劳动者数年，甚至数十年的权利义务，忽视了劳动关系的长期性特征和现实情况的多变性，对劳动者与用人单位均不利。因此，应当正视劳动合同的有限作用，这种有限作用不过是为了促进劳动关系的建立和固定劳动关系内容，且在非标准劳动关系中书面合同的作用可用其他方式替代：劳动关系被事实用工行为取代；劳动关系的内容由用工单位提供员工档案予以证实，实行举证责任倒置。

　　在劳动者分层上，劳动者形成了经理层、管理层以及基层劳动者，分别对应金领、白领和蓝领，这是标准劳动关系中劳动者的结构分层。

　　对不同的阶层，在劳动法的保护上应有所区别：金领往往代表用工单位对劳动者进行管理，具有劳动者与资方代表人的双重身份，可行使解雇权；白领具有较强的议价谈判能力，有能力辞职和再就业；蓝领则处于被管理的状态，受其自身能力限制，与资方谈判能力极为有限。针对不同劳动者，在规范上应当有所不同。在非标准劳动关系中，更有“无领”一族，即劳务派遣工、非全日制工等处于极不稳定状态的最底层劳动者，这个层面的劳动者不仅是最亟需劳动法保护的劳动者阶层，而且是最需要政策重点全面倾斜保护的阶层。

　　2. 区别保护原则

　　根据标准劳动关系与非标准劳动关系的不同特点与内容，对其实行区别保护。标准劳动关系是劳动关系的常态，对其规范当以符合社会法的常规手段进行调整，即以上述劳动关系分层的理念对其进行宏观、中观、微观的调整。

　　但非标准劳动关系则是非常态形式，其劳动者往往处于中下层，工作地分散，劳动者就业议价能力低，集体权利不易在一个用人单位内部行使。因此，对其规范应以强制保护为主，以自治保护为辅。但在设定劳动基准时，须兼顾其柔性化的趋势，适当降低劳动关系标准。

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